BFH: Bewertung eines GmbH-Anteils mit stark disquotal ausgestalteten Rechten; Vertrauensschutz hinsichtlich der Bewertung von Sachzuwendungen

1. Bleiben die Gewinnbezugs- und Stimmrechte, mit denen ein Anteil an einer Kapital­gesellschaft ausgestattet ist, erheblich hinter dem Anteil am Nominal­kapital zurück, ist dies bei der Ermittlung des gemeinen Werts des Anteils re­gelmäßig wertmindernd zu berücksichtigen, sofern die Liquidation der Gesell­schaft nicht konkret absehbar ist.
2. Der Steuerpflichtige, der für eine Sachzuwendung einen höheren Wertan­satz als den vom FA für zutreffend gehaltenen begehrt, trägt hierfür die Fest­stellungslast. Das FA trägt jedoch die Feststellungslast für die tatsächlichen Umstände, die zu einem Wegfall des Schutzes des Vertrauens in die Richtigkeit der Zuwendungsbestätigung führen.
3. Da eine Entscheidung nach den Regeln der Feststellungslast lediglich eine "ultima ratio" darstellt, ist zunächst der Sachverhalt aufzuklären, insbesondere der Beteiligte, aus dessen Sphäre die entscheidungs­erheblichen Tatsachen stammen, zur Mitwirkung aufzufordern. Sollten die Mitwirkungs­pflichten ver­letzt werden, ist vor einer Entscheidung nach den Regeln der Feststellungslast eine Reduzierung des Beweismaßes vorzunehmen.
4. Bei Anwendung der Vertrauensschutzregelung des § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG ist es dem Zuwendenden zuzurechnen, wenn Personen, die er in Ausweitung seines Risikobereichs in die Abwicklung der Zuwendung eingeschaltet hat, Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unrichtigkeit der Zuwen­dungsbestätigung haben.
5. Die zulässige Erhebung einer Sprungklage setzt in einer Verpflichtungs­situation voraus, dass die Behörde zuvor einen Antrag auf Erlass des begehr­ten Verwaltungsakts durch Verwaltungsakt abgelehnt hat.

EStG in der bis 2008 geltenden Fassung § 10b Abs. 3 Satz 3
EStG § 10b Abs. 4 Satz 1
FGO § 44 Abs. 1, § 45 Abs. 3, § 118 Abs. 2
BewG § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2, § 97 Abs. 1b
GmbHG § 29 Abs. 3 Satz 2, § 34, § 50 Abs. 1, 2, § 53, § 60 Abs. 1 Nr. 2, 3, § 61, § 66, § 72 Satz 1

BFH-Urteil vom 16.11.2022, X R 17/20 (veröffentlicht am 16.3.2023)

Vorinstanz: FG Münster vom 20.5.2020, 7 K 3210/17 E,F = SIS 20 20 33

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war seit 2003 Treugeber in Bezug auf eine Beteiligung an der X‑Holding-GmbH. Zum Inhalt des Treu­handvertrags hat das Finanzgericht (FG) keine Feststellungen getroffen. Zivil­rechtlicher Alleingesellschafter der X‑Holding-GmbH war Herr X, der die Anteile im Innenverhältnis zu 20 % auf eigene Rechnung und zu je­weils 20 % als Treuhänder für vier Treugeber ‑‑zu denen der Kläger gehörte‑‑ hielt. Die X‑Holding-GmbH, die ein Stammkapital von 25.000 € aufweist, ist Obergesellschaft eines mehrstufigen Konzerns; sie hält zahlreiche Beteiligun­gen.

Im August 2007 gründeten X und die vier Treugeber als Stifter eine Stif­tung. Jedenfalls X wurde in den Vorstand der Stiftung berufen. Wei­tere Feststellungen zum Gründungsvorgang, zur Tätigkeit und zu den Organen der Stiftung hat das FG nicht getroffen. Es hat aber ‑‑ebenfalls ohne Feststel­lung von Einzelheiten‑‑ ausgeführt, die Stiftung sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) steuerbefreit.

Mit notarieller Urkunde vom 04.12.2007 vereinbarte X mit den ‑‑von ihm da­bei aufgrund mündlicher Vollmacht vertretenen‑‑ vier Treugebern, dass er von einer anderen Gesellschaft der X‑Gruppe eine 100 %‑Beteiligung an der Y‑Holding-GmbH erwerben und auch diese Be­teiligung zu 20 % auf eigene Rechnung und in Höhe von jeweils 20 % treu­händerisch für die vier Treugeber halten werde. Er erklärte ferner, "in Abstim­mung mit den Treugebern" zu beabsichtigen, einen Teil seines Geschäftsan­teils an der X‑Holding-GmbH in Höhe von nominal 22.250 € schenkweise auf die Stiftung zu übertragen und einen weiteren Teilgeschäftsanteil in Höhe von nominal 250 € im Wege der Sachkapitalerhöhung gegen Gewährung von Ge­sellschaftsrechten zum Buchwert in die Y‑Holding-GmbH einzubringen. Die ‑‑durch X vertretenen‑‑ Treugeber erteilten ihre Zustimmung zur schenkwei­sen Übertragung des Teilgeschäftsanteils auf die Stiftung; das Treuhandver­hältnis sollte ohne Herausgabe- oder Wertersatz­anspruch der Treugeber en­den. Ferner erteilten die Treugeber ihre Zustimmung zur Einbringung des wei­teren Teilgeschäftsanteils in die Y‑Holding-GmbH. Insoweit sollte das Treu­handverhältnis nicht enden, sondern sich an dem erlangten Surrogat mit den gleichen Beteiligungsquoten fortsetzen. In derselben Urkunde wurde ein Treu­handvertrag über die Anteile an der Y‑Holding-GmbH geschlossen.

In einer weiteren notariellen Urkunde vom selben Tage erklärte X sowohl im eigenen Namen als auch in seiner Eigenschaft als Vorstand der Stiftung, sei­nen 100 %-Geschäftsanteil an der X‑Holding-GmbH in drei Anteile mit Nenn­werten von 22.250 €, 2.500 € und 250 € zu teilen. Ferner führte er eine au­ßerordentliche Gesellschafterversammlung der X‑Holding-GmbH durch und änderte deren Gesellschafts­vertrag. Danach sollte der ‑‑auf die Stiftung zu übertragende‑‑ Anteil im Nennwert von 22.250 € künftig nur noch jeweils 1 % der Stimmrechte und des Jahres­ergebnisses vermitteln. Der ‑‑in die Y‑Hol­ding-GmbH einzubringende‑‑ Anteil im Nennwert von 250 € sollte hingegen künftig 75,1 % der Stimmrechte und 1 % des Jahres­ergebnisses vermitteln, während der bei X verbleibende Anteil von nominal 2.500 € 23,9 % der Stimmrechte und 98 % des Jahres­ergebnisses vermitteln sollte. Schon zuvor war in dem Gesellschafts­vertrag geregelt, dass die Abtretung oder Belastung eines (Teil‑)Geschäftsanteils zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustim­mung der Gesellschaft bedurfte. Die Abfindung eines ausscheidenden Gesell­schafters sollte zum Buchwert der Anteile erfolgen, sich bei einer Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert von über 40 % aber auf jedenfalls 60 % des Verkehrswerts belaufen.

Den Anteil von 22.250 € (89 %) übertrug X in dieser Urkunde schenkweise an die Stiftung zur Erhöhung von deren Grundstock­vermögen. Den Anteil von 250 € (1 %) brachte er gegen Gewährung eines neuen Anteils in Höhe von 250 € in die Y‑Holding-GmbH ein. Die Schenkungs‑, Einbringungs- und Abtre­tungsverträge sollten aufschiebend bedingt bis zur Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrags der X‑Holding-GmbH im Handelsregister sein.

Die Änderung des Gesellschaftsvertrags wurde am 28.12.2007 in das Handels­register eingetragen.

Danach ergab sich die folgende Verteilung der Gesellschafterrechte:

Vom 01.01.2007 bis zum 28.12.2007 erzielte die X‑Holding-GmbH einen Ge­winn von gut 30 Mio. €. Am 27.12.2007 schüttete sie 20 Mio. € an ihren da­maligen Allein­gesellschafter X aus. Im Dezember 2008 schüttete sie weitere 22 Mio. € nach Maßgabe des geänderten gesellschafts­vertraglichen Gewinn­verteilungsschlüssels aus. Unter dem 16.04.2008 erstellte die Stiftung Zuwendungsbestätigungen für X und die vier Treugeber über Sachzuwendungen in Höhe von jeweils 8.305.302 €. Die für den Kläger ausgestellte Zuwendungsbestätigung wurde von X unterschrieben. Darin wurde erklärt, dass das Wirtschaftsgut nach An­gabe des Zuwendenden aus dem Privatvermögen stamme, die Zuwendung in den Vermögensstock geleistet worden sei und geeignete Unterlagen vorlägen, die zur Wertermittlung gedient hätten. Der Wert der Sachzuwendungen wurde wie folgt ermittelt:

Der für die 89 %-Beteiligung angenommene Wert von 41.526.510 € beruhte auf einer Wertermittlung der X‑Steuerberatungs-GmbH vom 21.12.2007. Ge­sellschafter und seinerzeit einziger Geschäftsführer der X‑Steuerberatungs-GmbH war X, der u.a. Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist. Die Wertermitt­lung ist von einer angestellten Steuerberaterin unterzeichnet worden. Darin wurde angegeben, der Vorstand der Stiftung habe zum Stichtag 20.12.2007 die Ermittlung des gemeinen Werts der Sachspende gemäß § 10b Abs. 3 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG a.F.) beauftragt. Als Bewertungsmethode sei das Stuttgarter Verfahren heranzuziehen; auf die ‑‑dem entgegenstehende‑‑ Regelung des § 11 Abs. 2 Satz 3 des Bewertungsgesetzes (BewG) in der im Streitjahr gel­tenden Fassung (BewG a.F.) wurde indes nicht eingegangen. Auf der Grundla­ge der aufgestellten bzw. geprüften Jahresabschlüsse der Beteiligungsgesell­schaften der X‑Holding-GmbH zum 31.12.2006 seien deren Vermögens- und Ertragswerte zu ermitteln. Auf einen Zwischenabschluss zum 20.12.2007 wer­de aus Vereinfachungsgründen verzichtet. Weitere Besonderheiten seien bei der Bewertung der Anteile zum Stichtag nicht zu berücksichtigen.

Anschließend heißt es unter der Überschrift "Ergebnis", die Anteile an der X‑Holding-GmbH hätten zum 20.12.2007 insgesamt einen gemeinen Wert von 46.659.000 €. Dabei wird nicht erläutert, wie dieser Wert rechnerisch ermittelt worden ist; mit Ausnahme der als Bewertungsergebnis ausgewiesenen Beträge enthält die Wertermittlung keine konkreten Zahlen. Die gesamte Zuwendung an die Stiftung (89 % der Anteile) belaufe sich auf 41.526.510 €; dies ent­spreche einem Anteil von 8.305.302 € je Zuwender. Auf die ‑‑am 04.12.2007 beurkundete und am 28.12.2007 wirksam gewordene‑‑ Änderung des Gesell­schaftsvertrags hinsichtlich der disquotalen Stimm- und Gewinnbezugsrechte geht die Wertermittlung nicht ein.

Der Kläger fügte seiner Einkommensteuererklärung 2007 die Zuwendungsbe­stätigung bei und beantragte bei dem damals zuständigen Finanzamt (FA) A den Abzug einer Spende in den Vermögensstock einer Stiftung. Das FA A ver­anlagte den Kläger zunächst insoweit erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Es ließ 1 Mio. € zum Abzug nach § 10b Abs. 1a EStG a.F. zu und weitere 475.855 € im Rahmen des Höchstbetrags nach § 10b Abs. 1 EStG a.F. (20 % des Gesamtbetrags der Einkünfte). Ein Bescheid über den verblei­benden Zuwendungsvortrag zur Einkommensteuer erging nicht.

Während einer Außenprüfung, in der u.a. der Spendenabzug überprüft wurde, legte der Kläger einen ‑‑von einem Rechtsanwalt und Steuerberater verfass­ten‑‑ "Vermerk betreffend die Bewertung des 89 %‑Anteils" vom 23.04.2013 vor. Darin heißt es ‑‑ebenfalls ohne Eingehen auf § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG a.F.‑‑, das Stuttgarter Verfahren sei für die Bewertung von Sachspenden ge­eignet und in der Wertermittlung der X‑Steuerberatungs-GmbH zutreffend an­gewendet worden. Die disquotale Ausgestaltung des Gewinnbezugsrechts sei zu Recht nicht in die Wertermittlung eingeflossen, da die X‑Holding-GmbH eine reine Holdinggesellschaft sei, bei der ausschließlich der Vermögenswert, nicht aber der Ertragswert maßgebend sei. Für den Vermögenswert sei die Beteili­gung am Gewinn aber unerheblich. Bei der Anwendung des Stuttgarter Verfah­rens komme es nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) gerade nicht darauf an, ob der sich ergebende Wert auch am Markt erzielbar wäre.

Im Rahmen von "Kontrollüberlegungen" wurden in dem Vermerk die folgenden weiteren Gesamtwerte für die X‑Holding-GmbH ermittelt:

• Stuttgarter Verfahren unter Berücksichtigung des anteiligen Jahresergeb­nisses 2007 und der am 27.12.2007 vorgenommenen Gewinnausschüt­tung: 66.119.411 €;
• reines Substanzwertverfahren auf allen Ebenen der Beteiligungsgesell­schaften: 61.603.816 €;
• vereinfachtes Ertragswertverfahren nach §§ 199 ff. BewG in der ab 2009 geltenden Fassung: Substanzwert von 72.969.058 €;
• Leitfaden der Oberfinanzdirektionen (OFD) Münster und Düsseldorf für die Bewertung von (Anteilen an) Kapitalgesellschaften für ertragsteuerliche Zwecke, 4. Fassung Stand Januar 2007 (Verfügung der OFD Münster vom 15.11.2007 ‑ S 2242‑84‑St 11‑33; im Folgenden als "OFD-Leitfaden" be­zeichnet): Substanzwert von 81.830.672 € als Untergrenze.

Abschließend ist in dem Vermerk ‑‑ohne weitere Begründung‑‑ ausgeführt, auch von diesen Werten entfalle jeweils ein Anteil von 89 % auf die Stiftung.

In Tz. 25.2 des nachfolgenden Betriebsprüfungsberichts (Bp-Bericht) heißt es, die Wertermittlung sei nach § 9 BewG vorzunehmen, da die Anwendung des Stuttgarter Verfahrens für ertragsteuerliche Zwecke gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG a.F. ausgeschlossen sei. Für den Gesamtwert der Anteile könne der im Vermerk vom 23.04.2013 auf der Grundlage des OFD-Leitfadens ermit­telte Betrag von 81.830.672 € übernommen werden. Ein potenzieller Erwerber werde aber nicht bereit sein, für den auf die Stiftung übertragenen Anteil ei­nen Kaufpreis zu zahlen, der über seine Ausschüttungserwartung hinausgehe. Die hohen Ausschüttungen zeigten, dass die X‑Holding-GmbH erhebliche Teile ihres Unternehmenswerts ausschütte; dies könne der Inhaber eines Anteils mit nur 1 % der Stimmrechte nicht verhindern. Danach ergebe sich für den auf die Stiftung übertragenen Anteil die folgende Wertermittlung:

Die Voraussetzungen für einen Schutz des Vertrauens in die Zuwendungsbe­stätigung nach § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG seien beim Kläger nicht erfüllt. Die Wertermittlung der X‑Steuerberatungs-GmbH vom 21.12.2007 habe kein schutzwürdiges Vertrauen begründen können, weil der Stiftungsvorstand sie auf einen offensichtlich ungeeigneten Stichtag (20.12.2007) beauftragt habe. Die entscheidenden wertbeeinflussenden Faktoren in Gestalt der erheblichen vermögensmindernden Ausschüttung vom 27.12.2007 und der am 28.12.2007 wirksam gewordenen Einschränkungen der mit dem 89 %‑Anteil verbundenen Rechte seien nicht berücksichtigt worden. Aufgrund der langjährigen gesell­schaftsrechtlichen Verbindungen zu X bestünden keine Zweifel, dass die vor­handenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Informationen des Klägers ausgereicht hätten, um erkennen zu können, dass die Bewertung offensichtlich unzutref­fend gewesen sei.

Am 22.12.2014 erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (FA) den im vorlie­genden Verfahren angefochtenen, nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderten Einkommensteuerbescheid 2007. Darin wurde die Zuwen­dung an die Stiftung nur noch mit 168.062 € berücksichtigt. Der Bescheid wur­de der X‑Steuerberatungs-GmbH bekanntgegeben, die auch das nachfolgende Einspruchsverfahren für den Kläger führte.

Ein Bescheid hinsichtlich des verbleibenden Zuwendungsvortrags zur Einkom­mensteuer erging weiterhin nicht. Der Kläger legte zwar auch gegen einen sol­chen Bescheid Einspruch ein, nahm diesen aber mit Schreiben vom 29.09.2016 zurück, nachdem das FA ihn darauf hingewiesen hatte, dass ein derartiger Bescheid nicht ergangen sei.

Den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid 2007 wies das FA zurück. Zum Vertrauensschutz führte es ergänzend aus, der in der Zuwendungsbestä­tigung angegebene Wert der Zuwendung sei für im Steuerrecht kundige Per­sonen offensichtlich zu hoch ausgewiesen. X sei Vorstandsmitglied der Stiftung sowie Steuerberater und Wirtschaftsprüfer; seine Kanzlei sei mit der Bewer­tung der Sachzuwendung betraut gewesen. Bei ihm könne unter Berücksichti­gung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die Kenntnis der überhöhten Wertan­gabe angenommen werden. Dies gelte auch für den Kläger. Er sei seit vielen Jahren erfolgreich als Gesellschafter und Geschäftsführer verschiedener Unter­nehmen der X‑Gruppe tätig, so dass bei ihm mindestens ein laienhaftes Be­wusstsein von dem infolge der Änderung des Gesellschaftsvertrags eingetrete­nen deutlichen Wertverfall des auf die Stiftung übertragenen Anteils vorhan­den gewesen sein müsse. Zudem müsse er sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Kenntnis des X zurechnen lassen, da er durch die X‑Steu­erberatungs-GmbH steuerlich vertreten werde.

Im Klageverfahren wurde der Kläger von einer X & Partner Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater GbR (X‑GbR) vertreten, die ausweislich des Briefkopfs aus zwei Partnern bestand, wobei nur X Namenspartner war. Ein­zelne Schriftsätze wurden aber weiterhin von der X‑Steuerberatungs-GmbH eingereicht.

Der Kläger trug vor, dem Zuwendungsempfänger komme eine Bewertungsprä­rogative zu. Der Prüfungsumfang von FA und FG sei hinsichtlich der Bewer­tungsfragen eingeschränkt; jeder innerhalb einer Bandbreite vertretbarer Wer­te liegende Wert sei von ihnen zu akzeptieren. Der in der Zuwendungsbestäti­gung angesetzte Wert sei vertretbar. Im Streitjahr habe es keine gesetzlichen Vorgaben für die Bewertung von Anteilen an Kapitalgesellschaften und für die Aufteilung eines Gesamtwerts auf disquotal ausgestattete Anteile gegeben. Die amtliche Begründung zur mit Wirkung ab 01.01.2016 vorgenommenen Anfü­gung des § 97 Abs. 1b Satz 4 BewG (BTDrucks 18/4902, S. 54) zeige aber, dass der Gesamtwert nach Ansicht des Gesetzgebers in diesen Fällen zuvor al­lein nach Maßgabe des Anteils am Nennkapital aufzuteilen gewesen sei. Dies gelte nach Auffassung der Finanzverwaltung ausdrücklich auch für Anteile, die mit ungleichen Rechten ausgestattet seien (gleichlautende Erlasse der obers­ten Finanzbehörden der Länder vom 05.06.2014, BStBl I 2014, 882, Tz. 1.10). Auch im zeitlichen Anwendungsbereich des § 97 Abs. 1b Satz 4 BewG sei nach der eigenen Auffassung der Finanzverwaltung nur ein den Substanzwert über­steigender Teil des Unternehmenswerts nach Maßgabe des abweichenden Ge­winnverteilungsschlüssels aufzuteilen (gleichlautende Erlasse der obersten Fi­nanzbehörden der Länder vom 02.03.2016, BStBl I 2016, 246). Bei dem vor­liegend vom Kläger und dem FA übereinstimmend zugrunde gelegten Gesamt­wert der X‑Holding-GmbH von 81.830.672 € handele es sich aber um einen reinen Substanzwert. Der Rechtsgedanke des § 97 Abs. 1b Satz 4 BewG sei nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung auch auf Zeiträume vor dem In­krafttreten dieser Norm anzuwenden. Selbst wenn die Bewertung nach § 9 BewG vorzunehmen sein sollte, wäre gemäß § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG die dis­quotale Verteilung einiger Gesellschafterrechte nicht zu berücksichtigen, da es sich um einen persönlichen Umstand handele. Die vorgenommene Wertermitt­lung sei daher nicht nur zutreffend, sondern begründe angesichts ihrer Über­einstimmung mit den später geschaffenen gesetzlichen Regelungen auch einen Anspruch auf Vertrauensschutz.

Der Kläger beantragte in seiner Klageschrift ausdrücklich auch den Erlass ei­nes Bescheids über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Zuwen­dungsvortrags zur Einkommensteuer zum 31.12.2007. Das FG hat diesen An­trag in das Protokoll der mündlichen Verhandlung und in sein Urteil aufge­nommen und im Rubrum seiner Entscheidung neben der Einkommensteuer 2007 auch die "Feststellung Zuwendungsvortrag" als Streitgegenstand ge­nannt.

Das FG wies die Klage sowohl hinsichtlich des Anfechtungs- als auch hinsicht­lich des Verpflichtungsbegehrens ab (Entscheidungen der Finanzgerichte ‑‑EFG‑‑ 2020, 1062). Zur Begründung führte es aus, ebenso wie der Teilwert sei auch der gemeine Wert gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar; dies gelte erst recht für die Rechtsfrage, welcher Bewertungsmaßstab anzuwenden sei. Im Streitfall sei die Bewertung weder nach dem Stuttgarter Verfahren noch nach § 97 Abs. 1b BewG vorzunehmen, sondern nach § 9 BewG. Dabei sei die Einschränkung der Gesellschafterrechte wertmindernd zu berücksichtigen; ins­besondere handele es sich nicht um einen persönlichen Umstand, da die Ein­schränkung mit dem Anteil selbst verbunden sei. Die Stiftung sei angesichts ihres geringen Stimmrechts nicht in der Lage, ein Ereignis herbeizuführen, das zu einer Verteilung des Vermögens der X‑Holding-GmbH nach Maßgabe der Beteiligung am Stammkapital führen würde (z.B. Auflösung der Gesellschaft, Verkauf ihres gesamten Vermögens). Die erheblichen Ausschüttungen der Jah­re 2007 und 2008 zeigten, dass die Gesellschafter in der Praxis ausschließlich über Ausschüttungen am Wert der Gesellschaft partizipierten; an diesen Aus­schüttungen sei die Stiftung aber nur zu 1 % beteiligt. Ein gedachter Erwerber hätte die eingeschränkten Gesellschafterrechte bei der Bemessung eines An­teilskaufpreises berücksichtigt, so dass die Stiftung ihren für den Liquidations­fall bestehenden 89 %‑Anspruch auf die Vermögenssubstanz der X‑Holding-GmbH auch nicht durch einen Verkauf ihres Anteils hätte realisieren können.

Der Kläger könne sich nicht auf die Vertrauensschutzregelung des § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG berufen, da ihm zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwer­fen sei. Er sei als Treugeber über die Satzungsänderungen umfassend infor­miert gewesen. Daher hätte sich ihm aufdrängen müssen, dass der in der Zu­wendungsbestätigung angegebene Wert viel zu hoch gewesen sei. Auch auf die Wertermittlung der X‑Steuerberatungs-GmbH vom 21.12.2007 habe er nicht vertrauen dürfen, da diese keine Auseinandersetzung mit dem für die Bewertung wesentlichen Umstand der disquotalen Anteilsrechte enthalten ha­be. Daneben sei dem Kläger auch das zumindest grob fahrlässige Handeln des X zuzurechnen, der als Erfüllungsgehilfe des Klägers anzusehen sei. X habe umfassende Kenntnis von allen für die Bewertung maßgebenden Umständen gehabt.

Mit seiner Revision wiederholt und vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbrin­gen. Er ist der Auffassung, bei der Verteilung eines als Substanzwert ermittel­ten Gesamtwerts auf die einzelnen Anteile scheide ein Rückgriff auf die ‑‑nur unter Ertragswertgesichtspunkten relevante‑‑ Gewinnverteilungsquote schon denklogisch aus.

Bei den disquotalen Anteilsrechten handele es sich um ungewöhnliche Umstän­de, mit denen der Verkehr nicht zu rechnen pflege und die daher nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG bei der Er­mittlung des gemeinen Werts außer Betracht zu bleiben hätten. Erst recht ha­be das FG die gesellschaftsvertragliche Verfügungsbeschränkung (Zustim­mungserfordernis bei Abtretung oder Belastung von Geschäftsanteilen) nicht berücksichtigen dürfen. Es sei irrelevant, dass ein gedachter Erwerber diese Umstände aus betriebswirtschaftlicher Sicht möglicherweise dennoch in die Bemessung des Kaufpreises einbeziehen würde, denn dies gelte für sämtliche unter die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG fallenden ungewöhnli­chen und persönlichen Umstände, sei  vom Gesetzgeber also aus Typisierungs­gründen bewusst in Kauf genommen worden. Wenn aber persönliche ‑‑an die Person des Gesellschafters anknüpfende‑‑ Umstände nach der gesetzlichen Regelung unberücksichtigt blieben, dann müsse dies aus Gründen der Gleich­mäßigkeit der Besteuerung auch für solche Umstände gelten, die dem Anteil selbst anhafteten. Sollte man entgegen dieser Auffassung doch zu einer wert­mindernden Berücksichtigung der disquotalen Rechte kommen, zeigten einige der zum Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz (ErbStG) erlassenen Verwaltungsanweisungen, dass in vergleichbaren Fällen vom Substanzwert le­diglich ein pauschaler Abschlag von höchstens 30 % vorgenommen werde.

Das FG habe zudem im entscheidenden Punkt eine veraltete, für den hier maßgebenden Bewertungsstichtag nicht mehr gültige Fassung des OFD-Leitfa­dens angewendet, was zur Unschlüssigkeit der vorinstanzlichen Argumentation führe. Rechtsfehlerhaft sei auch die Auffassung des FG, der Stiftung stünden keine durchgreifenden Minderheitenrechte zu. Insbesondere das von der Vor­instanz unterstellte Vorgehen der Mitgesellschafter, alle Beteiligungen der X‑Holding-GmbH innerhalb eines kurzen Zeitraums zu veräußern und die Erlö­se als laufende Gewinne auszuschütten, wäre gesellschaftsrechtlich als fakti­sche Liquidation und zustimmungsbedürftige tiefgreifende Änderung des Un­ternehmenszwecks anzusehen. Die Stiftung könne in einem solchen Fall ohne Weiteres durchsetzen, nach Maßgabe ihres 89 %-Anteils am Stammkapital an diesen Substanzgewinnen zu partizipieren. Dies würde auch dann gelten, wenn die Beteiligungen nicht geballt, sondern als Teil einer langfristigen Strategie veräußert würden. Auch habe das FG ohne entsprechende tatsächliche Fest­stellungen unterstellt, laufende Gewinne würden stets vollständig ausgeschüt­tet. Genauso wahrscheinlich sei es, dass erhebliche Teile der Gewinne thesau­riert und damit in eine potenzielle Liquidation einbezogen würden.

Jedenfalls sei die vom FG vorgenommene Bewertung des Anteils fehlerhaft zu niedrig ausgefallen. Es verstoße gegen die Denkgesetze, dass die Vorinstanz den Anteil, mit dem Ansprüche auf 1 % des Gewinnbezugsrechts und 89 % des Liquidationserlöses verbunden seien, genauso bewertet habe wie einen Anteil, auf den jeweils nur 1 % des Gewinnbezugsrechts und des Liquidations­erlöses entfielen.

Auch könne sich der Kläger auf den Vertrauensschutz nach § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG berufen. Maßgebender Zeitpunkt sei der Erhalt der Zuwendungs­bestätigung, da diese Bestätigung die Grundlage für das geschützte Vertrauen bilde. Es komme daher allein auf die Gutgläubigkeit des Klägers am 16.04.2008 an. Die Feststellungen des FG könnten den Schluss auf eine zu diesem Zeitpunkt bestehende grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von der ‑‑hier lediglich zu unterstellenden‑‑ Unrichtigkeit der Zuwendungsbestätigung aber nicht tragen. Anknüpfungspunkt für den Vertrauensschutz sei nicht die Wertermittlung der X‑Steuerberatungs-GmbH ‑‑von der die Vorinstanz zudem nicht festgestellt habe, dass sie dem Kläger überhaupt positiv bekannt gewe­sen sei‑‑, sondern die Zuwendungsbestätigung. Daraus seien die Bewertungs­grundlagen aber nicht ersichtlich gewesen. Zudem habe es ganz erhebliche Gesichtspunkte gegeben, die für die Richtigkeit des in der Zuwendungsbestä­tigung angegebenen Werts des zugewendeten Anteils sprächen, wie der Ver­merk vom 23.04.2013, diese Revisionsbegründung sowie der vom FG betrie­bene erhebliche argumentative Aufwand zeigten.

Die Feststellungen des FG ließen zudem nicht den Schluss zu, dass X eine zu­mindest grob fahrlässige Unkenntnis einer etwaigen Unrichtigkeit der Zuwen­dungsbestätigung vorzuwerfen wäre. Die Wertermittlung sei zum einen von einer Prokuristin der X‑Steuerberatungs-GmbH eigenverantwortlich erstellt und unterschrieben worden. Ein grobes Verschulden in Bewertungsfragen sei zum anderen auch bei einem steuerrechtlich Vorgebildeten allenfalls dann zu bejahen, wenn er hätte erkennen müssen, gegen eine gefestigte Rechtspre­chung oder Verwaltungsauffassung zu verstoßen. Eine solche habe es jedoch hinsichtlich der Aufteilung eines Gesamtunternehmenswerts auf Anteile mit disquotal ausgestalteten Rechten nicht gegeben. Vielmehr habe es hierzu ge­rade an einer höchstrichterlichen Rechtsprechung gefehlt, was die Vorinstanz zur Revisionszulassung veranlasst habe.

Selbst eine ‑‑ohnehin zu verneinende‑‑ grobe Fahrlässigkeit des X könnte dem Kläger nicht zugerechnet werden. Eine Wissenszurechnung nach den für Erfül­lungsgehilfen geltenden Grundsätzen komme nur in Betracht, soweit und so­lange die andere Person im Pflichtenkreis des Schuldners für diesen tätig wer­de. Ein solches Tätigwerden des X habe das FG nur für den 04.12.2007 (Er­richtung der maßgebenden notariellen Urkunden) festgestellt. Nach diesem Zeitpunkt sei X nur noch als Treuhänder für den Kläger tätig geworden; diese Tätigkeit habe sich aber nicht auf die Abwicklung der Spende erstreckt. Die Erstellung der Steuererklärung durch die X‑Steuerberatungs-GmbH führe ebenfalls nicht zu einer Zurechnung einer eventuellen groben Fahrlässigkeit des X an den Kläger. Ein Steuerberater sei eigenverantwortlich tätig und schon deshalb kein Erfül­lungsgehilfe des Steuerpflichtigen. Zudem habe das FG nicht festgestellt, dass X persönlich mit der Steuererklärung des Klägers befasst gewesen sei; dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen. Einer GmbH sei ein Kennenmüssen ih­res Geschäftsführers nur insoweit zuzurechnen, als dieser bei dem konkreten Geschäft für die Gesellschaft aufgetreten oder später in dieses involviert wor­den sei.

Nach einem Hinweis der Senatsvorsitzenden darauf, dass hinsichtlich des Ver­pflichtungsbegehrens auf Erlass eines Bescheids über die gesonderte Feststel­lung des Zuwendungsvortrags zum 31.12.2007 kein Vorverfahren durchge­führt worden ist, hat der Kläger ausgeführt, es sei für das FA offensichtlich ge­wesen, dass auch nach der Rücknahme des Anfechtungseinspruchs gegen den nicht ergangenen Feststellungsbescheid weiterhin ein Verpflichtungsbegehren auf Erlass eines solchen Bescheids verfolgt werde. Hierüber habe das FA in der Einspruchsentscheidung auch entschieden. Die Verpflichtungsklage hätte vom FG daher als Sprungklage angesehen und wegen des Fehlens der hierfür erfor­derlichen Zustimmung des FA als Einspruch an das FA abgegeben werden müssen (§ 45 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung ‑‑FGO‑‑).

Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil und die Einspruchsentscheidung vom 14.09.2017 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen zur Einkommen­steuer 2007 ergangen sind, und den Einkommensteuerbescheid 2007 vom 22.12.2014 dahingehend zu ändern, dass aus der Spende an die Stiftung der höchstmögliche Spendenabzug nach § 10b Abs. 1, 1a EStG nach Maßgabe einer Bewertung der Sachzuwendung mit 8.305.302 € berücksichtigt wird;
das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es zum Antrag auf Erlass eines Bescheids über die gesonderte Feststellung des Zuwendungsvor­trags zum 31.12.2007 ergangen ist, und das Verfahren insoweit als au­ßergerichtlichen Rechtsbehelf an das FA abzugeben.

Das FA beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Es sei nicht zu beanstanden, dass das FG in der Frage der Verteilung des Ge­samtwerts auf die einzelnen Anteile vom OFD-Leitfaden abgewichen sei und einen eigenen Bewertungsmaßstab gewählt habe. Im Übrigen stehe der OFD-Leitfaden der Berücksichtigung besonderer Umstände ‑‑wie im Streitfall‑‑ nicht entgegen. Der Gesamtwert der X‑Holding-GmbH sei zwar nach Substanzwert­grundsätzen geschätzt worden. Gleichwohl beruhe er nicht nur auf dem vor­handenen Vermögen der Gesellschaft, sondern auch auf ihrer Ertragskraft. Dies rechtfertige es, die abweichende Gewinnverteilungsquote nicht auszu­blenden. Die vom Kläger beschriebenen Minderheitenrechte der Stiftung seien auf das gesetzliche Minimum beschränkt und in der Praxis nur in sehr wenigen Fällen anwendbar. Wenn der Anteil der Stiftung tatsächlich mit 89 % des Ge­samtwerts der X‑Holding-GmbH zu bewerten wäre, bedeutete dies im Umkehr­schluss denklogisch zwingend, dass die übrigen Anteile ebenfalls nur nach Maßgabe der durch sie vermittelten Beteiligung am Stammkapital zu bewerten wären. Dies wäre aber angesichts der hohen auf diese Anteile entfallenden Ausschüttungen und der mit ihnen verbundenen Möglichkeit zur Beherrschung der Gesellschaft nicht sachgerecht.

Auf Vertrauensschutz könne sich der Kläger nicht berufen. Nach der höchst­richterlichen Rechtsprechung sei der Wert einer Sachzuwendung vom Zuwen­denden nachzuweisen. Dieser könne sich der entsprechenden Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass er die Wertermittlung auf den Zuwendungsemp­fänger übertrage und anschließend jedes Kennenmüssen hinsichtlich des tat­sächlichen Werts der Zuwendung abstreite. Ein solches Verhalten verletze die von ihm zu fordernde Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße, sei also grob fahrläs­sig. Gerade wenn der Kläger rechtlich nicht vorgebildet sein sollte, werde er die in der Revisionsbegründung angestellten tiefgreifenden Überlegungen zur Berücksichtigung eines ‑‑nur unter besonderen Umständen denkbaren‑‑ Liqui­dationserlöses selbst nicht vornehmen. Vielmehr werde er einzig auf die erziel­bare Rendite und seine Mitspracherechte schauen und sein laienhaftes Empfin­den für den "richtigen" Wert danach ausrichten. Hilfsweise sei dem Kläger ‑‑wie vom FG zutreffend gesehen‑‑ die Kenntnis bzw. mindestens grob fahr­lässige Unkenntnis des X und darüber hinaus auch der X‑Steuerberatungs-GmbH zuzurechnen.

II. Die Revision hinsichtlich des Antrags auf Erlass eines Bescheids über die ge­sonderte Feststellung des verbleibenden Zuwendungsvortrags zur Einkom­mensteuer zum 31.12.2007 ist mit der Maßgabe als unbegründet zurückzu­weisen, dass die Klage insoweit bereits unzulässig war.

1. Das FA hat zu keinem Zeitpunkt einen solchen Feststellungsbescheid erlas­sen. Nach dem klaren Wortlaut des durch die X‑Steuerberatungs-GmbH ‑‑eine fachkundige Prozessbevollmächtigte‑‑ erstellten Einspruchsschreibens vom 13.01.2015 wurde aber Einspruch auch "gegen die Feststellung des verblei­benden Zuwendungsvortrags nach § 10b (1) EStG vom 22.12.2014" eingelegt. Nachdem das FA am 02.08.2016 darauf hingewiesen hatte, dass solche Be­scheide nicht ergangen waren und die Einsprüche daher insoweit mangels Be­schwer unzulässig sein dürften, nahm die X‑Steuerberatungs-GmbH "die Ein­sprüche vom 13.01.2015 gegen die tatsächlich nicht erlassenen Feststellungs­bescheide zum Zuwendungsvortrag" mit Schreiben vom 29.09.2016 zurück. Ausweislich des Rubrums der Einspruchsentscheidung vom 14.09.2017 ent­schied das FA darin nur über die Einkommensteuerbescheide 2007 bis 2009. Bescheide über die gesonderte Feststellung des Zuwendungsvortrags sind we­der in der Sachverhaltsdarstellung noch in den Gründen der Einspruchsent­scheidung erwähnt.

Demgegenüber wurde die Klage ausdrücklich auch als Verpflichtungsklage auf Erlass eines Feststellungsbescheids erhoben; das FG hat über diesen Antrag in der Sache entschieden. In der Revision hat der Kläger diesen Verpflichtungs­antrag zunächst wiederholt und ihn nach einem Hinweis der Senatsvorsitzen­den auf die fehlende Durchführung des Vorverfahrens in einen Antrag auf Ab­gabe an das FA nach § 45 Abs. 3 FGO umgestellt.

2. Hinsichtlich des Feststellungsbescheids ist das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden, so dass die Klage insoweit bereits unzulässig war.

a) Gemäß § 44 Abs. 1 FGO ist die Klage in den Fällen, in denen ein außerge­richtlicher Rechtsbehelf gegeben ist, vorbehaltlich der §§ 45, 46 FGO nur zu­lässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. Der Einspruch ist statthaft gegen Verwal­tungsakte in Abgabenangelegenheiten, auf die die AO Anwendung findet (§ 347 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 AO). Wie aus § 155 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 AO hervorgeht, ist auch die Ablehnung eines Antrags auf Steuerfestset­zung ein Verwaltungsakt; dies gilt gemäß § 181 Abs. 1 Satz 1 AO gleicherma­ßen für die Ablehnung eines Antrags auf Erlass eines Bescheids über die ge­sonderte Feststellung. Die Durchführung eines Vorverfahrens war daher im Streitfall auch für den Antrag auf Erlass eines Bescheids über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Zuwendungsvortrags zur Einkommensteuer zum 31.12.2007 erforderlich.

b) Vorliegend fehlte es bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits an einem Antrag auf Erlass des genannten Feststellungsbescheids.

Das von einem fachkundigen Prozessbevollmächtigten erstellte Einspruchs­schreiben, das insoweit einen Anfechtungsantrag gegen einen mit seinem Da­tum bezeichneten Feststellungsbescheid enthielt, kann nicht entgegen seinem klaren Wortlaut in einen Verpflichtungsantrag auf Erlass eines bisher nicht existenten Bescheids ausgelegt werden. Gegen eine solche Auslegung spricht entscheidend auch, dass die X‑Steuerberatungs-GmbH "die Einsprüche gegen die tatsächlich nicht erlassenen Feststellungsbescheide" nach einem entspre­chenden Hinweis des FA ausdrücklich zurückgenommen hat, also selbst nicht davon ausging, über den eindeutigen Anfechtungsantrag hinaus oder an des­sen Stelle ein Verpflichtungsbegehren erhoben zu haben. Denn dann wäre nicht die ersatzlose Rücknahme des Anfechtungseinspruchs, sondern dessen Umformulierung in einen Antrag auf Erlass eines entsprechenden Verwal­tungsakts die zu erwartende Reaktion auf den Hinweis des FA gewesen.

Weder in der Einspruchsentscheidung noch an anderer Stelle hat das FA über einen Antrag auf Erlass eines Feststellungsbescheids entschieden. Für eine sol­che Entscheidung gab es auch keinen Anlass, da der Kläger einen entspre­chenden Antrag niemals gestellt hatte.

c) Anders als der Kläger meint, kann die Verpflichtungsklage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sprungklage, der das FA nicht zugestimmt habe, gemäß § 45 Abs. 3 FGO als Einspruch an das FA abgegeben werden. Der Klä­ger selbst weist zu Recht auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung hin, wonach eine Sprungklage in einer Verpflichtungssituation voraussetzt, dass die Behörde zuvor einen Antrag auf Erlass des begehrten Verwaltungs­akts durch Verwaltungsakt abgelehnt hat (BFH-Urteil vom 05.07.2012 ‑ V R 58/10, BFH/NV 2012, 1953, Rz 18, m.w.N.). Vorliegend gab es bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung aber weder einen Antrag auf Erlass des Feststel­lungsbescheids noch ‑‑erst recht‑‑ einen Verwaltungsakt, mit dem ein solcher Antrag abgelehnt worden wäre.

d) Das FG, das zu Unrecht in der Sache über das Verpflichtungsbegehren auf Erlass des Feststellungsbescheids entschieden hat, hätte die Klage insoweit bereits als unzulässig verwerfen müssen. Die ‑‑zulässige‑‑ Revision in Bezug auf den Feststellungsbescheid ist deshalb ohne Sachprüfung ‑‑mit der Maßga­be, dass die Klage als unzulässig verworfen wird‑‑ als unbegründet zurückzu­weisen.

III. Die Revision hinsichtlich des Einkommensteuerbescheids 2007 ist begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück­verweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).

Nach der auf den Streitfall anzuwendenden Fassung des § 10b EStG war die in der schenkweisen Übertragung des GmbH-Anteils auf die Stiftung liegende Sachzuwendung mit dem gemeinen Wert zu bewerten (dazu unten 1.). Für die Schätzung des gemeinen Werts sind im Streitfall allein die Regelungen des § 9 BewG maßgeblich; weder darf für die Verteilung des Gesamtwerts der X‑Hol­ding-GmbH auf die disquotal ausgestatteten Anteile das Stuttgarter Verfahren herangezogen werden noch sind die vom Kläger bezeichneten erbschaftsteuer­rechtlichen Spezialvorschriften anwendbar (unten 2.). Die Einschränkungen beim Gewinnbezugs- und Stimmrecht sind als wesentliche preisbeeinflussende Umstände (§ 9 Abs. 2 Satz 2 BewG) bei der Bewertung des der Stiftung zuge­wendeten Anteils zu berücksichtigen (unten 3.). Dennoch ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Zum einen ist die vom FG gewählte Schätzungsmethodik in sich widersprüchlich; die Vorins­tanz hat auch nicht alle für die Schätzung erheblichen Umstände berücksichtigt (unten 4.). Zum anderen fehlen konkrete Tatsachenfeststellungen des FG zu der Frage, ob der Kläger auf die Zuwendungsbestätigung vertrauen durfte (unten 5.).

1. § 10b Abs. 1 Satz 1 EStG ist im Streitfall in der Fassung des Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements vom 10.10.2007 (BGBl I 2007, 2332; nachfolgend weiterhin als "EStG a.F." be­zeichnet) anzuwenden (dazu unten a). Auch Sachzuwendungen sind als Son­derausgaben abziehbar (unten b) und waren nach der für den Streitfall maß­gebenden Rechtslage noch grundsätzlich mit dem gemeinen Wert zu bewerten (unten c).

a) Nach § 10b Abs. 1 Satz 1 EStG a.F. können Zuwendungen insgesamt bis zu 20 % des Gesamtbetrags der Einkünfte abgezogen werden. Darüber hinaus können Spenden in den Vermögensstock einer nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG steuerbefreiten Stiftung des privaten Rechts auf ‑‑hier gestellten‑‑ Antrag des Steuerpflichtigen im Veranlagungszeitraum der Zuwendung und in den folgen­den neun Veranlagungszeiträumen bis zu einem Gesamtbetrag von 1 Mio. € zusätzlich zu den Höchstbeträgen nach § 10b Abs. 1 Satz 1 EStG a.F. abgezo­gen werden (§ 10b Abs. 1a Satz 1 a.F.). Diese Gesetzesfassung ist grundsätz­lich bereits auf Zuwendungen anzuwenden, die ‑‑wie hier‑‑ nach dem 31.12.2006 geleistet wurden (§ 52 Abs. 24b Satz 2 EStG a.F.). Von der für den Veranlagungszeitraum 2007 bestehenden Möglichkeit, einen Antrag auf Anwendung der zuvor geltenden Fassung des § 10b Abs. 1 EStG zu stellen (§ 52 Abs. 24b Satz 3 EStG a.F.), hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

b) Gemäß § 10b Abs. 3 Satz 1 EStG gilt als Zuwendung i.S. des § 10b EStG auch die Zuwendung von Wirtschaftsgütern mit Ausnahme von Nutzungen und Leistungen.

c) Bei Wirtschaftsgütern, die nicht unmittelbar vor ihrer Zuwendung einem Be­triebsvermögen entnommen worden sind, bestimmte sich die Höhe der Zu­wendung im Streitjahr nach dem gemeinen Wert des zugewendeten Wirt­schaftsguts (§ 10b Abs. 3 Satz 3 EStG a.F.). Erst mit Wirkung ab 2009 ist § 10b Abs. 3 EStG dahingehend geändert worden, dass bei der Zuwendung ei­nes Wirtschaftsguts, dessen Veräußerung einen Besteuerungstatbestand erfül­len würde ‑‑wie es bei dem hier zugewendeten Anteil der Fall gewesen wäre, der zum Privatvermögen des Klägers gehörte (§ 17 EStG)‑‑,  bei der Ermittlung der Zuwendungshöhe die fortgeführten Anschaffungs- oder Herstellungskosten ohne Herbeiführung einer Gewinnrealisierung nicht überschritten werden dür­fen (Art. 1 Nr. 9 Buchst. b und Nr. 41 Buchst. a des Jahressteuergesetzes 2009 vom 19.12.2008, BGBl I 2008, 2794).

2. Für die Schätzung des Werts des auf die Stiftung übertragenen Geschäfts­anteils mit einem Nominalwert von 22.250 € hat das FG zutreffend erkannt, dass weder die Regelungen über das Stuttgarter Verfahren (dazu unten a) noch § 97 Abs. 1b BewG samt den dazu ergangenen Verwaltungsanweisungen (unten b) maßgeblich sind. Vielmehr bestimmt sich der gemeine Wert des der Stiftung zugewendeten Anteils nach § 9 BewG (unten c).

a) Die Anwendung des ‑‑der Wertermittlung der X‑Steuerberatungs-GmbH vom 21.12.2007 sowie dem anwaltlichen Vermerk zugrunde liegenden‑‑ Stuttgarter Verfahrens war für ertragsteuerliche Zwecke im Streitjahr kraft Gesetzes ausgeschlossen (§ 11 Abs. 2 Satz 3 BewG in der am 13.12.2006 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steu­errechtlicher Vorschriften ‑‑SEStEG‑‑ vom 07.12.2006, BGBl I 2006, 2782). Nach dieser Regelung galt § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG a.F., wonach der gemeine Wert von Anteilen an Kapitalgesellschaften unter Berücksichtigung des Vermö­gens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen sei, wenn er nicht aus weniger als ein Jahr zurückliegenden Verkäufen abgeleitet werden könne, nicht für ertragsteuerliche Zwecke. Ausweislich der Gesetzesmateria­lien war einziger Zweck des § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG a.F., die Anwendung des Stuttgarter Verfahrens für ertragsteuerliche Zwecke auszuschließen (Begrün­dung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf des SEStEG vom 25.09.2006, BTDrucks 16/2710, S. 56). Dies ist auch die allgemeine Auffas­sung in der Kommentarliteratur (statt aller vgl. Mannek in Stenger/Loose, Be­wertungsrecht, § 11 BewG Rz 529).

Der Verweis der Revision auf die nach dem Stuttgarter Verfahren für Holding­gesellschaften geltende Regelung des R 103 der Erbschaftsteuer-Richtlinien (ErbStR) 2003, wonach als gemeiner Wert der Anteile an einer Holdinggesell­schaft nur der Vermögenswert anzusetzen sei (ebenso BFH-Urteil vom 10.03.1993 ‑ II R 81/89, BFH/NV 1994, 361), ist daher für das vorliegende Verfahren ohne Relevanz.

Soweit der Kläger auf das BFH-Urteil vom 01.09.2016 ‑ VI R 67/14 (BFHE 255, 125, BStBl II 2017, 69, Rz 48 ff.) verweist, in dem das Stuttgarter Verfahren im Zusammenhang mit einer für einkommensteuerliche Zwecke vorzunehmen­den Bewertung noch erwähnt wird, ist dem zu entgegnen, dass die Entschei­dung die im Veranlagungszeitraum 2003 ‑‑vor Inkrafttreten des § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG i.d.F. des SEStEG‑‑ geltende Rechtslage betraf. Außerdem weist der BFH dort ausdrücklich darauf hin, dass von den Verwaltungsregelungen über das Stuttgarter Verfahren abzuweichen ist, wenn dessen Anwendung aus besonderen Gründen des Einzelfalls zu nicht tragbaren, d.h. offensichtlich un­richtigen Ergebnissen führt.

Im Übrigen waren vom Verhältnis der Anteile am Stammkapital abweichende Gewinnbezugsrechte auch nach den Regelungen über das Stuttgarter Verfahren bei der Ermittlung des gemeinen Werts zu berücksichtigen (so ausdrücklich R 106 Abs. 1 Satz 4 ErbStR 2003).

b) Die vom Kläger darüber hinaus in den Vordergrund seines Vorbringens ge­stellte Aufteilungsregelung des § 97 Abs. 1b BewG ist im Streitfall gleich aus mehreren Gründen nicht anwendbar.

aa) Der sachliche Anwendungsbereich dieser Norm beschränkt sich nach ihrer systematischen Stellung auf die Erbschaft- und Schenkungsteuer (so auch Dötsch in Stenger/Loose, § 97 BewG Rz 145). § 97 BewG gehört zu den "Besonderen Bewertungsvorschriften" (vgl. die amtliche Überschrift vor § 17 BewG), die gemäß § 17 Abs. 1 BewG nur nach Maßgabe der jeweiligen Einzelsteuergesetze anzuwenden sind. Im EStG findet sich jedoch keine Rege­lung, die dem in § 12 Abs. 5 ErbStG enthaltenen Verweis auf § 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BewG und weiter auf § 97 BewG entspricht. § 97 BewG gehört auch nicht zu den "Allgemeinen Bewertungsvorschriften", die gemäß § 1 Abs. 1, 2 BewG für alle öffentlich-rechtlichen Abgaben gelten, soweit keine be­sonderen Bewertungsvorschriften vorhanden sind, worunter aber nur die §§ 2 bis 16 BewG zu verstehen sind.

bb) Zudem war im Streitjahr 2007 auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 97 Abs. 1b BewG noch nicht eröffnet. Diese Norm ist erst mit Wirkung zum 01.01.2009 eingefügt worden (Art. 2 Nr. 6 Buchst. b des Erbschaftsteuerre­formgesetzes ‑‑ErbStRG‑‑ vom 24.12.2008, BGBl I 2008, 3018; § 205 BewG i.d.F. des Art. 2 Nr. 15 ErbStRG). Die vom Kläger besonders hervorgehobene Regelung des § 97 Abs. 1b Satz 4 BewG, wonach bei der Wertermittlung des Anteils eine vom Verhältnis des Anteils am Nennkapital abweichende Gewinn­verteilung zu berücksichtigen ist, ist sogar erst mit Wirkung zum 01.01.2016 angefügt worden (Art. 9 Nr. 1 und 5 des Steueränderungsgesetzes 2015 vom 02.11.2015, BGBl I 2015, 1834).

Soweit die Finanzverwaltung zur Rechtslage nach Schaffung des § 97 Abs. 1b Sätze 1 bis 3 BewG, aber vor Anfügung des § 97 Abs. 1b Satz 4 BewG vertre­ten hat, dass sich seinerzeit die Wertaufteilung auch bei abweichenden Ge­winnverteilungsregelungen stets nach dem Anteil am Nennkapital gerichtet habe (so gleichlautende Ländererlasse vom 05.06.2014, BStBl I 2014, 882, Tz. 1.10; wohl auch Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung zum Gesetz zur Anpassung der Abgaben­ordnung an den Zollkodex der Union und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 13.05.2015, BTDrucks 18/4902, S. 54), war dies aus den unter aa dargelegten Gründen ebenfalls nur für die Erbschaft- und Schenkung­steuer von Bedeutung und galt zudem erst mit Einfügung des § 97 Abs. 1b BewG zum 01.01.2009. Im Übrigen hat der BFH zu dieser Rechtslage für das Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht ausgeführt, dass disquotale Gewinnver­teilungen nach den durch die gewählte und anerkannte Bewertungsmethode gesetzten Maßstäben zu beurteilen sind (BFH-Urteil vom 02.12.2020 ‑ II R 5/19, BFHE 272, 377, BStBl II 2022, 15, Rz 34).

c) Daher ist auf die allgemeinen Bewertungsvorschriften des § 11 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 9 BewG zurückzugreifen, die gemäß § 1 Abs. 1 BewG auch für die Einkommensteuer anzuwenden sind.

Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BewG sind Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 11 Abs. 1 BewG fallen ‑‑also nicht börsennotiert sind‑‑ mit dem gemeinen Wert anzusetzen, was einen Verweis auf die Vorgaben des § 9 BewG bedeutet. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG wird der gemeine Wert durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffen­heit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind al­le Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 BewG), nicht jedoch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse (§ 9 Abs. 2 Satz 3 BewG), zu denen auch Verfügungsbeschränkungen gehören, die in der Person des Steuerpflichtigen oder eines Rechtsvorgängers begründet sind (§ 9 Abs. 3 BewG).

Weitere gesetzliche Vorgaben für die Ermittlung des gemeinen Werts nichtno­tierter Anteile an Kapitalgesellschaften für einkommensteuerliche Zwecke so­wie für die Aufteilung eines für die Kapitalgesellschaft ermittelten Gesamtwerts auf die einzelnen Anteile, insbesondere im Fall deutlich ungleicher Ausstattung der Anteile, gab es im Streitjahr nicht.

3. Die Einschränkungen beim Gewinnbezugs- und Stimmrecht, die mit dem der Stiftung zugewendeten Anteil verbunden sind, sind weder als ungewöhnli­che (dazu unten a) noch als persönliche Verhältnisse (unten b) anzusehen, die nach § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG bei der Ermittlung des gemeinen Werts unbe­rücksichtigt bleiben müssten. Es handelt sich vielmehr um wesentliche preis­beeinflussende Umstände i.S. des § 9 Abs. 2 Satz 2 BewG, die bei der Bewer­tung dieses Anteils zu berücksichtigen sind (unten c). Ob die Verfügungsbe­schränkung nach § 10 des Gesellschaftsvertrags unter § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG fällt, kann offenbleiben, da es hierauf im Streitfall nicht ankommt (unten d). Die vom Kläger aufgezeigten Minderheitenrechte der Stiftung sind nicht so be­deutsam, dass sie eine Aufteilung des Gesamtwerts der X‑Holding-GmbH aus­schließlich nach Maßgabe der Beteiligung am Nennkapital rechtfertigen könn­ten (unten e). Für die vom Kläger hilfsweise vertretene Auffassung, von einem ausschließlich nach Maßgabe der Beteiligung am Nennkapital ermittelten Wert des Anteils der Stiftung an der X‑Holding-GmbH dürfe zur Berücksichtigung des deutlich geringeren Gewinnbezugsrechts höchstens ein pauschaler Ab­schlag von 30 % vorgenommen werden, gibt es keine Rechtsgrundlage (unten f).

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bisher keine eigenständige Defi­nition des Begriffs der "ungewöhnlichen Verhältnisse" entwickelt. Als "unge­wöhnliche oder persönliche Verhältnisse" werden allerdings zusammengefasst solche bezeichnet, mit denen der Verkehr bei der Abschätzung des Werts eines Wirtschaftsguts nicht zu rechnen pflegt (BFH-Urteil vom 30.01.2013 ‑ II R 38/11, BFHE 240, 287, BStBl II 2018, 656, Rz 29).

Auf dieser Grundlage hat die höchstrichterliche Rechtsprechung das Vorliegen ungewöhnlicher Verhältnisse beispielsweise verneint ‑‑die entsprechenden Umstände also gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 BewG als preisbeeinflussend in die Ermittlung des gemeinen Werts einbezogen‑‑, wenn die Preisbemessung da­durch beeinflusst worden ist, dass ein branchenfremdes Unternehmen in die Branche des verkauften Unternehmens einzudringen versucht (BFH-Urteil vom 23.02.1979 ‑ III R 44/77, BFHE 128, 254, BStBl II 1979, 618, unter 2. und 3.) oder ein Unternehmen ein anderes Unternehmen aufkauft, um sich der Kon­kurrenz zu entledigen (BFH-Urteil vom 02.11.1988 ‑ II R 52/85, BFHE 155, 121, BStBl II 1989, 80, unter 2.c).

b) Persönliche Verhältnisse liegen in der Person des Käufers oder Verkäufers (BFH-Urteil in BFHE 240, 287, BStBl II 2018, 656, Rz 29) oder ‑‑allgemeiner gefasst‑‑ in der Person des Übertragenden oder Übernehmenden des Wirt­schaftsguts begründet. Dabei ist zu unterscheiden zwischen rechtlich veran­kerten persönlichen Besonderheiten (dazu unten aa) und rein faktischen wert­beeinflussenden persönlichen Einflussnahmemöglichkeiten eines Gesellschaf­ters (unten bb). Insbesondere in der letztgenannten Fallgruppe ist für die Aus­legung der Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG von ihrem Zweck auszuge­hen, bei Vornahme der Schätzung des gemeinen Werts ein Eindringen in die persönlichen Verhältnisse der Gesellschafter möglichst zu vermeiden (dazu BFH-Urteil vom 06.10.1978 ‑ III R 95/76, BFHE 126, 66, BStBl II 1979, 6, un­ter 2.a).

aa) Zu den persönlichen Verhältnissen gehören zum einen Vorzugsrechte oder Rechtsminderungen, die nicht an den Anteil, sondern an die Person des gegen­wärtigen Gesellschafters gebunden sind und daher nicht auf einen Erwerber übergehen (zu personengebundenen gesellschaftsvertraglichen Mehrfach­stimmrechten BFH-Urteil in BFHE 240, 287, BStBl II 2018, 656, Rz 30; vgl. auch § 9 Abs. 3 BewG zu in der Person des Steuerpflichtigen begründeten Ver­fügungsbeschränkungen). Weil diese Vorzugsrechte oder Rechtsminderungen im Fall der Übertragung des Anteils wegfallen, können sie den bei einer Veräu­ßerung erzielbaren Preis (§ 9 Abs. 2 Satz 1 BewG) nicht beeinflussen.

Trotz einer Verankerung im Gesellschaftsvertrag und einer Bindung an die An­teile hat die Rechtsprechung aber auch solche Verfügungsbeschränkungen als ‑‑für die Bewertung unbeachtliche‑‑ persönliche Verhältnisse angesehen, die die Gesellschafter im eigenen und gegenseitigen Interesse eingegangen sind und die die davon betroffenen Gesellschafter aufgrund der Mehrheitsverhält­nisse jederzeit beseitigen könnten (BFH-Urteile vom 24.01.1975 ‑ III R 4/73, BFHE 115, 58, BStBl II 1975, 374, unter 3., m.w.N.; vom 30.03.1994 ‑ II R 101/90, BFHE 174, 94, BStBl II 1994, 503, unter II.2.; vom 12.07.2005 ‑ II R 8/04, BFHE 210, 474, BStBl II 2005, 845, unter II.2., und vom 19.12.2007 ‑ II R 22/06, BFH/NV 2008, 962, unter II.2.a). Dies beruht darauf, dass derartige Verfügungsbeschränkungen ihren Geltungsgrund in den mit­gliedschaftlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft haben und deshalb in der Person des Gesellschafters begründet sind (BFH-Urteil vom 17.06.1998 ‑ II R 46/96, BFH/NV 1999, 17).

Demgegenüber sind durch Gesetz angeordnete Veräußerungssperren kein per­sönlicher Umstand und daher wertmindernd zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 28.10.2008 ‑ IX R 96/07, BFHE 223, 190, BStBl II 2009, 45, unter II.2.b).

bb) Zudem bleiben unter dem Gesichtspunkt der "persönlichen Verhältnisse" solche ‑‑vor allem faktische‑‑ Einflussnahmemöglichkeiten des Gesellschafters auf die Kapitalgesellschaft außer Betracht, die nicht dem Gesellschaftsanteil anhaften, sondern über die Beteiligung hinaus bestehen. Hierzu gehören bei­spielsweise Absprachen über die Stimmrechtsbindung, die allein auf einem gu­ten Einvernehmen zwischen bestimmten Gesellschaftern beruhen, ebenso Ein­flussnahmemöglichkeiten, die sich aus der Persönlichkeit des Anteilsinhabers ergeben (zum Ganzen BFH-Urteil in BFHE 126, 66, BStBl II 1979, 6, unter 2.a).

c) Dies vorausgesetzt, handelt es sich weder bei disquotalen Gewinnbezugs­rechten (dazu unten aa) noch bei einer disquotalen Verteilung der Stimmrech­te (unten bb) um ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse, so dass diese Umstände gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 BewG bei der Anteilsbewertung zu berück­sichtigen sind (ausdrücklich zustimmend zum vorinstanzlichen Urteil auch Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 5. Aufl. 2021, Rz 8.41 a.E.; Dötsch in Stenger/Loose, § 97 BewG Rz 1746.1 ff.). Dies ent­spricht zudem der ganz einhelligen Auffassung in der außersteuerlichen Recht­sprechung und Literatur zur Unternehmensbewertung (unten cc).

aa) Auf der Basis der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgear­beiteten allgemeinen Grundsätze stellen im Gesellschaftsvertrag vereinbarte und nicht an die Person des konkreten Gesellschafters gekoppelte disquotale Gewinnbezugsrechte keine ungewöhnlichen oder persönlichen Umstände dar.

(1) Um einen ungewöhnlichen Umstand kann es sich schon deshalb nicht han­deln, weil § 29 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) eine Gewinnverteilung, die vom Verhältnis der Nennbeträge der Geschäftsanteile abweicht, ausdrücklich zulässt.

(2) Disquotale Gewinnbezugsrechte, die ‑‑wie hier‑‑ bereits im Gesellschafts­vertrag vereinbart wurden und daher nicht an die Person des Gesellschafters, sondern an den Anteil als solchen gebunden sind, gehören auch nicht zu den persönlichen Verhältnissen i.S. des § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG.

Nicht durchdringen kann der Kläger mit seiner Berufung auf die ‑‑vorstehend unter b aa angeführte‑‑ Rechtsprechung, wonach solche gesellschaftsvertragli­chen und anteilsbezogenen Verfügungsbeschränkungen, die die Gesellschafter im eigenen und gegenseitigen Interesse eingegangen sind und von den be­troffenen Gesellschaftern jederzeit aufgehoben werden könnten, gemäß § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG als persönlicher Umstand bei der Anteilsbewertung außer Betracht zu bleiben haben. Denn zum einen stellen Unterschiede in den Ge­winnbezugsrechten keine Verfügungsbeschränkungen dar, auf die die vorge­nannte Rechtsprechung aber ausdrücklich beschränkt ist. Zum anderen ‑‑und in erster Linie‑‑ ist die disquotale Gewinnverteilung vorliegend nicht im eige­nen und gegenseitigen Interesse sämtlicher von ihr betroffener Gesellschafter eingegangen worden, sondern dient allein den Interessen des davon begüns­tigten Gesellschafters X und der Treugeber, nicht aber den Interessen der durch diese Regelung belasteten Stiftung. Auch hat die Stiftung als einzige nachteilig durch die disquotale Gewinnverteilung betroffene Gesellschafterin aufgrund ihres Stimmenanteils von nur 1 % keine Möglichkeit, diese Regelung aufzuheben, was nach der vom Kläger angeführten BFH-Rechtsprechung aber ‑‑weitere‑‑ Voraussetzung für die Annahme eines persönlichen Umstands wä­re.

Da sich die disquotale Gewinnverteilung bereits aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, ist ein Eindringen in die persönliche Sphäre der Gesellschafter ‑‑die durch § 9 Abs. 2 Satz 3 EStG vermieden werden soll‑‑ nicht erforderlich; dem Normzweck dieser Ausnahmeregelung ist daher Genüge getan.

bb) Auch disquotale Stimmrechtsverteilungen, die sich bereits aus dem Gesell­schaftsvertrag ergeben, stellen weder ungewöhnliche noch persönliche Ver­hältnisse dar (so auch Kotzenberg/Geißler, Die Unternehmensbesteuerung 2018, 448, 455 f.; Grever, Rheinische Notar-Zeitschrift 2019, 1, 14).

(1) Um einen ungewöhnlichen Umstand ‑‑also einen solchen, mit dem der Ver­kehr nicht zu rechnen pflegt‑‑ handelt es sich schon deshalb nicht, weil derar­tige Regelungen gesellschaftsrechtlich zulässig und in der Praxis weit verbrei­tet sind (vgl. statt aller K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 47 Rz 11, mit zahlreichen Nachweisen auf die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung und Literatur).

(2) Auch ein persönlicher Umstand ist vorliegend nicht gegeben, weil die vom Verhältnis der Nennbeträge der Geschäftsanteile abweichende Verteilung der Stimmrechte nicht lediglich auf einem informellen guten persönlichen Einver­nehmen der Gesellschafter beruht (zu einem solchen ‑‑von § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG erfassten‑‑ Fall BFH-Urteil in BFHE 126, 66, BStBl II 1979, 6, unter 2.a), sondern im Gesellschaftsvertrag selbst verankert ist und damit dem Anteil als solchem anhaftet. Ebenso wie das disquotale Gewinnbezugsrecht ist auch die disquotale Stimmrechtsverteilung nicht im Interesse aller davon betroffenen Gesellschafter vereinbart worden, sondern ausschließlich im Interesse der da­durch begünstigten Gesellschafter bzw. Treugeber (vgl. zu diesem Gesichts­punkt bereits oben c aa (2)).

(3) Soweit der Kläger sich gegen die gesetzliche Differenzierung zwischen per­sönlichen und anteilsgebundenen Stimmrechtsbeschränkungen wendet und aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Gleichbehandlung fordert, kann dies nicht überzeugen. Grund für diese gesetzliche Differenzierung ist ersichtlich, dass nur anteilsgebundene, nicht aber personengebundene Beschränkungen auf einen Erwerber übergehen. Damit erweist sich die Differenzierung als sachlich nicht nur gerechtfertigt, sondern geradezu als geboten.

cc) Die Einbeziehung disquotaler Gewinnverteilungs- und Stimmrechte in die Wertfindung entspricht auch der ganz einhelligen Auffassung in der außersteu­erlichen Rechtsprechung und Literatur zu Fragen der Unternehmensbewer­tung.

(1) Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich im Urteil vom 20.11.1975 ‑ III ZR 112/73 (Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bank­recht 1976, 251, unter II.1.) ‑‑allerdings in Bezug auf eine KG‑‑ zu disquotal ausgestalteten Gewinnbeteiligungen verschiedener Gruppen von Kommanditis­ten geäußert. Zur Begründung seiner zurückverweisenden Entscheidung führte er aus, die Vorinstanz hätte sich damit befassen müssen, ob ein zur Werter­mittlung eingeholtes Gutachten, das die ungleichen Gewinnbeteiligungsrechte völlig außer Acht lasse, von offenbar unrichtigen Voraussetzungen ausgehe und deshalb zu einem offenbar unrichtigen Ergebnis gelange.

Das Hanseatische Oberlandesgericht (OLG) Hamburg (Beschluss vom 17.08.1979 ‑ 11 W 2/79, Die Aktiengesellschaft ‑‑AG‑‑ 1980, 163, unter II.1.e) hat im Rahmen der Ermittlung der Abfindung für außenstehende Aktio­näre einen satzungsmäßigen Anspruch auf Zahlung einer Garantiedividende auch bei einem dauerhaft verlusterzielenden Unternehmen als wertbildenden Faktor für die dadurch begünstigten Aktien bezeichnet.

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 10.06.2009 ‑ 26 W 1/07, AG 2009, 907, unter B.II.8.) hat zu einem Sachverhalt, in dem Vorzugsaktien mit einem deutlich höheren Dividendenanspruch als Stammaktien ausgestattet waren, ausgeführt, der über die Nennbeträge der Aktien hinausgehende Unterneh­menswert sei anhand der Gewinnverteilungsregelung der Satzung aufzuteilen. Dies entspricht der vorliegend vom FG gewählten Aufteilungstechnik.

(2) In der außersteuerlichen Literatur zur Unternehmensbewertung wird ein abweichender Gewinnverteilungsschlüssel nach allgemeiner Auffassung als wertbildender Faktor in die Bewertung einbezogen (Wagner/Nonnenmacher, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1981, 674, 675; Piltz/Wissmann, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1985, 2673, 2680; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S. 239; Piltz, Deutsches Steuerrecht ‑‑DStR‑‑ 2009, 1829, 1833; Hannes/König in Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 7. Aufl. 2019, S. 1538; Großfeld/Egger/Tönnes, Recht der Unternehmensbe­wertung, 9. Aufl. 2020, Rz 1343; Fleischer in Fleischer/Hüttemann, Rechts­handbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, Rz 20.50, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ebenso für Aktien mit unterschiedlichen Gewinnbezugs­rechten Großfeld, Juristenzeitung 1981, 769, 774, und Gayk in Kölner Kom­mentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2022, Anhang zu § 11 Spruchverfahrensge­setz Rz 106; betreffend Personengesellschaften auch Neuhaus, Unterneh­mensbewertung und Abfindung, 1990, S. 144, und Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., § 131 Rz 100). Gleiches gilt für überproportional hohe Stimmrechte (Piltz/Wissmann, NJW 1985, 2673, 2680; Piltz, DStR 2009, 1829, 1833; Großfeld/Egger/Tönnes, Recht der Unternehmensbewertung, 9. Aufl. 2020, Rz 1334).

(3) Soweit die Kläger anführen, dass nach der Verwaltungsauffassung zu den ‑‑ohnehin erst zum 01.01.2009 in Kraft getretenen‑‑ Regelungen des verein­fachten Ertragswertverfahrens eine Ausstattung von Anteilen mit ungleichen Rechten nicht zu berücksichtigen sei (R B 11.4 Abs. 8 Satz 1 ErbStR 2019), ist darauf hinzuweisen, dass das vereinfachte Ertragswertverfahren gemäß § 199 Abs. 1 Halbsatz 2 BewG von vornherein nicht anzuwenden ist, wenn es zu ei­ner offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führt. Eine solche offensichtlich unzutreffende Besteuerung träte aber ein, wenn im Streitfall die in extremer Weise vom Anteil am Nennkapital abweichenden Gewinnbezugs- und Stimm­rechte nicht berücksichtigt würden.

d) Auf die Einordnung der Verfügungsbeschränkung nach § 10 des Gesell­schaftsvertrags kommt es für die Entscheidung des Streitfalls nicht an. Zwar behauptet der Kläger in der Revisionsbegründung, das FG habe diese Verfü­gungsbeschränkung berücksichtigt, indem es ausgeführt habe, der Stiftung sei die Realisierung des dem Anteil anhaftenden Vermögenswerts aufgrund der Verfügungsbeschränkung nicht möglich gewesen. Diese Aussage findet sich indes nicht im angefochtenen Urteil. Das FG hat vielmehr ‑‑in rechtlich tragfä­higer Weise‑‑ formuliert, die Stiftung könne deshalb nicht durch Veräußerung ihres Anteils am Vermögenswert der X‑Holding-GmbH partizipieren, weil auch ein Anteilserwerber bei der Kaufpreisbemessung die eingeschränkten Gewinn­bezugs- und Stimmrechte berücksichtigen würde.

e) Die vom Kläger aufgezeigten Minderheitenrechte der Stiftung sind nicht so bedeutsam, dass sie eine Aufteilung des Gesamtwerts der X‑Holding-GmbH ausschließlich nach Maßgabe der Beteiligung am Liquidationsergebnis rechtfer­tigen könnten.

aa) Der Gesellschaftsvertrag weist dem auf die Stiftung übertragenen Anteil keine besonderen Rechte zu. Der Inhaber dieses Anteils ist daher auf diejeni­gen Rechte beschränkt, die sich aus dem GmbHG ergeben. Dabei gilt auch für Abstimmungen über die Änderung des Gesellschaftsvertrags (§ 53 GmbHG) die allgemeine Stimmenverteilungsregelung, wenn diese von der Kapitalbetei­ligung abweicht (Priester/Tebben in Scholz, § 53 GmbHG Rz 64; Schnorbus in Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl., § 53 Rz 64), so dass die Stif­tung, auf die nur ein Stimmrecht von 1 % entfällt, hier angesichts des weit überwiegenden Stimmengewichts der beiden anderen Gesellschafter keinerlei Einfluss hat.

bb) Zutreffend ist zwar der Hinweis des Klägers darauf, dass im Fall der Liqui­dation der Gesellschaft (§§ 66 ff. GmbHG) deren Vermögen nach dem Verhält­nis der Geschäftsanteile verteilt wird (§ 72 Satz 1 GmbHG). Es ist jedoch we­der vom FG festgestellt noch vom Kläger vorgetragen, dass aus Sicht des Be­wertungsstichtags innerhalb des von einem potenziellen Anteilserwerber über­schaubaren und im Rahmen einer Unternehmensbewertung üblicherweise zu­grunde gelegten Zeitraums mit einer Liquidation der X‑Holding-GmbH und der anschließenden Verteilung ihres Vermögens zu rechnen war.

cc) Dass die Stiftung aufgrund der Höhe ihrer Beteiligung am Stammkapital die Einberufung einer Gesellschafterversammlung und die Herbeiführung einer Beschlussfassung verlangen konnte (§ 50 Abs. 1, 2 GmbHG), ist im vorliegen­den Zusammenhang unbeachtlich. Denn für die Beschlussfassung in einer sol­chen Gesellschafterversammlung wären wieder die Stimmrechte maßgeblich, von denen auf die Stiftung nur 1 % entfallen. Auch die von der Revision ange­führte Möglichkeit der Stiftung, aufgrund ihres Kapitalanteils im Liquidations­fall aus wichtigen Gründen die gerichtliche Bestellung von Liquidatoren verlan­gen zu können (§ 66 Abs. 2 GmbHG), ist im vorliegenden (Bewertungs‑)Zu­sammenhang ohne Belang.

dd) Daher beruft sich die Revisionsbegründung vor allem auf solche Vorschrif­ten, die der Stiftung nach Auffassung des Klägers einen Schutz vor der ‑‑vom FG kurz, allerdings ohne tragfähige tatsächliche Feststellungen erwähnten‑‑ Sachverhaltsvariante gewähren, dass die Mitgesellschafter mit ihrer Stimmen­mehrheit eine Veräußerung sämtlicher Vermögenswerte der X‑Holding-GmbH und die anschließende Ausschüttung der erzielten Veräußerungserlöse nach dem gesellschaftsvertraglichen Gewinnverteilungsschlüssel beschließen könn­ten.

(1) Der Kläger führt in diesem Zusammenhang zunächst das Recht eines Ge­sellschafters an, aus einer GmbH auszutreten. Zwar sieht das GmbHG eine solche Möglichkeit nicht ausdrücklich vor. Die höchstrichterliche Rechtspre­chung räumt den Gesellschaftern jedoch das unentziehbare Recht zum Austritt ein, wenn ein wichtiger Grund hierfür besteht. Ein solcher wichtiger Grund ist gegeben, wenn sich aus der wertenden Beurteilung der Gesamtumstände des Einzelfalls ergibt, dass dem austrittswilligen Gesellschafter die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht zuzumuten ist (zum Ganzen BGH-Urteil vom 16.12.1991 ‑ II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, unter III.2.a; Seibt in Scholz, Anhang zu § 34 GmbHG Rz 10). In der Literatur wird hierfür als Beispiel ange­führt, dass die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Gesellschafts­verhältnisses ohne freiwillige Mitwirkung des Gesellschafters in einschneiden­der, ihm nicht zumutbarer Weise geändert werden (Seibt in Scholz, Anhang zu § 34 GmbHG Rz 13, m.w.N.; Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., Anhang nach § 34, Rz 20), ferner ein Missbrauch der Mehr­heitsmacht (Schindler in Ziemons/Jaeger/Pöschke, BeckOK GmbHG, 50. Edition Stand 01.05.2021, § 34 Rz 174; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2006, Anhang nach § 34 Rz 54; Görner in Rowedder/Pentz, § 34 GmbHG Rz 102).

In einem solchen Fall bemisst sich der Abfindungsanspruch ‑‑sofern keine an­derslautende und wirksame gesellschaftsvertragliche Regelung vorhanden ist‑‑ nach dem vollen wirtschaftlichen Wert (Verkehrswert) des Geschäftsanteils (BGH-Urteil in BGHZ 116, 359, unter II.2.a, V.2.c; Seibt in Scholz, An­hang zu § 34 GmbHG Rz 22), wobei indes wiederum die üblichen Unternehmensbewer­tungsverfahren anzuwenden sind (Schindler in Ziemons/Jaeger/Pöschke, BeckOK GmbHG, 50. Edition 01.05.2021, § 34 Rz 194). Vorliegend war der Abfindungsanspruch im Gesellschaftsvertrag allerdings auf maximal 60 % des Verkehrswerts beschränkt.

Aufgrund der Subsidiarität des gesetzlich nicht geregelten und nur ausnahms­weise aus wichtigem Grund gegebenen Austrittsrechts muss sich der Aus­trittswillige indes vorrangig um einen freihändigen Verkauf seines Anteils be­mühen, wobei er hinsichtlich des Kaufpreises grundsätzlich auch wirtschaftli­che Einbußen hinzunehmen hat (Schindler in Ziemons/Jaeger/Pöschke, BeckOK GmbHG, 50. Edition 01.05.2021, § 34 Rz 176, mit zahlrei­chen weiteren Nachweisen; Görner in Rowedder/Pentz, § 34 Rz 101).

(2) Als weitere Möglichkeit für eine Anwendung des Liquidations-Verteilungs­schlüssels zugunsten der Stiftung im Fall von durch die Mehrheitsgesellschaf­ter veranlassten missbräuchlichen Substanzausschüttungen benennt der Klä­ger eine von der Stiftung erzwungene Auflösung der X‑Holding-GmbH. Für ei­nen entsprechenden Gesellschafterbeschluss wäre allerdings eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), über die die Stiftung mit ihrem Stimmenanteil von nur 1 % nicht verfügt. Der Kläger führt indes eine ‑‑bisher von der Rechtsprechung aller­dings nicht in tragender Weise bestätigte‑‑ Literaturauffassung an, nach der die Mitgesellschafter in seltenen Ausnahmekonstellationen verpflichtet sein könnten, einem Antrag des Minderheitsgesellschafters auf Auflösung der GmbH zuzustimmen, wenn das Erreichen des Gesellschaftszwecks objektiv unmöglich geworden sei (Berner in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 60 Rz 99; Scheller in Scholz, 12. Aufl. 2018, § 60 GmbHG Rz 24).

(3) In dieselbe Richtung geht die Auflösungsklage nach § 61 GmbHG (i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG), die in formeller Hinsicht eine Antragstellung durch Gesellschafter voraussetzt, auf die mindestens 10 % des Stammkapitals ent­fallen (§ 61 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), was bei der Stiftung der Fall wäre. In ma­terieller Hinsicht erfordert die Auflösungsklage, dass die Erreichung des Gesell­schaftszwecks unmöglich wird oder andere in den Verhältnissen der Gesell­schaft liegende wichtige Gründe für die Auflösung vorhanden sind.

(4) Der Senat kann offenlassen, ob bzw. ab welcher Intensität eine Ausschüt­tung von Erlösen aus einem Verkauf von Beteiligungsgesellschaften als wichti­ger Grund für einen Austritt, eine Auflösung bzw. eine Auflösungsklage anzu­sehen wäre. Ebenso kann offenbleiben, welchen Erlös der aus wichtigem Grund austretende Inhaber eines von vornherein ausgehöhlten Geschäftsan­teils erlangen könnte. Denn auch der Kläger hat ‑‑trotz einer erkennbar inten­siven Analyse der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur‑‑ kei­ne einzige konkrete Äußerung anführen können, die seine Auffassung stützen würde, in einem solchen Fall bestehe auch bei einem in extremer Weise hinter dem Kapitalanteil zurückbleibenden Gewinnbeteiligungsrecht ein Abfindungs­anspruch nach Maßgabe des Kapitalanteils. Im Gegenteil hat der BGH in sei­nem ausführlich begründeten Urteil vom 17.11.1955 ‑ II ZR 42/54 (BGHZ 19, 42) in Bezug auf eine Personengesellschaft mit einer vertraglichen Gewinnver­teilung, die von den Kapitalanteilen abweicht, entschieden, dass der aus der Aufdeckung der stillen Reserven des Anlagevermögens im Rahmen der Erstel­lung der DM-Eröffnungsbilanz resultierende erhebliche Buchgewinn nicht nach den Kapitalanteilen, sondern nach dem Gewinnverteilungsschlüssel aufzuteilen ist. Zur Begründung hat der BGH insbesondere ausgeführt, dass stille Reser­ven auch bei ihrer Auflösung stets ihren Charakter als Betriebsgewinn behalten (Urteil in BGHZ 19, 42, unter II.2.).

Vor allem aber ergibt sich weder aus dem eigenen Vorbringen des Klägers noch aus sonstigen Umständen auch nur ein Anhaltspunkt dafür, dass die vom FG ‑‑ohne hierauf bezogene tatsächliche Feststellungen‑‑ erörterte Sachver­haltsvariante innerhalb eines Zeitraums, den ein Anteilserwerber zum Zwecke der Bildung seiner Preisvorstellung überblicken könnte und der den üblichen Unternehmensbewertungsverfahren zugrunde gelegt wird, verwirklicht werden könnte. Deshalb kann aus diesen Erörterungen des FG nicht abgeleitet wer­den, dass die Stiftung eine realistische Aussicht gehabt hätte, innerhalb des aus Sicht des Bewertungsstichtags überschaubaren Zeitraums die Auszahlung des ihrem Anteil am Nennkapital entsprechenden Teils des Gesamtwerts der X‑Holding-GmbH tatsächlich erlangen zu können.

Hinzu kommt, dass es mangels veröffentlichter höchstrichterlicher Rechtspre­chung, die die Rechtsauffassung des Klägers tragen könnte, keine Rechtssi­cherheit für die vom Kläger in den Vordergrund seiner Argumentation gestellte Abgrenzungsproblematik zwischen "erlaubten" Ausschüttungen des laufenden Gewinns einerseits und "missbräuchlichen" Ausschüttungen der Vermögens­substanz andererseits gibt. Ein gedachter Erwerber würde sich aber nicht da­rauf einlassen, für eine Beteiligung anstelle des Preises, den er aus der auf die laufenden Ausschüttungen gestützten Renditeerwartung ableiten kann, den nach Maßgabe der ‑‑stark abweichenden‑‑ Beteiligung am Nennkapital ermit­telten Anteil am Gesamtwert der GmbH zu zahlen, nur weil die theoretische Chance bestünde, diesen Wert in einem mit erheblichen rechtlichen Unsicher­heiten behafteten Rechtsstreit wegen möglicherweise missbräuchlicher Sub­stanzausschüttungen gegen seine Mitgesellschafter zu realisieren.

f) Für die vom Kläger hilfsweise vertretene Auffassung, von einem ausschließ­lich nach Maßgabe des Nennkapitals aufgeteilten Wert des Anteils der Stiftung an der X‑Holding-GmbH dürfe zur Berücksichtigung des deutlich geringeren Gewinnbezugsrechts höchstens ein pauschaler Abschlag von 30 % vorgenom­men werden, gibt es keine Rechtsgrundlage.

Der Kläger führt hierfür verschiedene in Steuergesetzen oder Verwaltungsan­weisungen enthaltene Pauschalierungen an. So sei bei Anteilen ohne Einfluss auf die Geschäftsführung ein Abschlag von 10 % vorzunehmen (Tz. B.3.4.3 der von 2000 bis 2004 anzuwendenden 3. Fassung des OFD-Leitfadens; R 103 Abs. 1 Satz 4 ErbStR 2003). Der in § 11 Abs. 3 BewG dem Grunde nach vor­gesehene Paketzuschlag solle nach Auffassung der Finanzverwaltung im Allge­meinen bis zu 25 % betragen, wobei im Einzelfall höhere Zuschläge möglich seien (R B 11.8 Abs. 9 ErbStR 2019). Anteile mit Verfügungs- und Entnahme­beschränkungen seien gemäß § 13a Abs. 9 ErbStG in der ab dem 01.07.2016 geltenden Fassung mit einem Abschlag von höchstens 30 % anzusetzen.

Die vom Kläger begehrte entsprechende Anwendung dieser Pauschalierungen auf den Streitfall scheidet aus. Der Kläger erläutert nicht, in welchem Zusam­menhang die von ihm angeführten begrenzten Abschläge, die für begrenzte Einschränkungen der Gesellschafterrechte vorzunehmen sind, mit der ‑‑im Vergleich dazu ganz umfassenden‑‑ Einschränkung der Gesellschafterrechte des auf die Stiftung übertragenen Anteils stehen sollen. Demgegenüber geht auch die Literatur zutreffend davon aus, dass eine vom Kapitalanteil abwei­chende Gewinnverteilung nicht lediglich als Zu- oder Abschlag auf eine quotale Verteilung nach Kapitalanteilen zu berücksichtigen ist (s. Hachmeister/Ruthardt, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 2014, 427, 430).

4. Auch wenn das FG seiner Entscheidung die vorstehend erörterten rechtli­chen Maßstäbe für die Wertermittlung zutreffend zugrunde gelegt hat, stellt sie sich als fehlerhaft dar. Zwar handelt es sich bei der nach § 9 Abs. 2, 3 BewG vorzunehmenden Ermittlung des gemeinen Werts um eine vom Revisi­onsgericht nur eingeschränkt überprüfbare Schätzung (dazu unten a). Die vom FG gewählte Schätzungsmethodik ist aber in sich widersprüchlich (unten b). Im zweiten Rechtsgang wird das FG über die anzuwendende Bewertungsme­thode erneut befinden und die von ihm gewählte Methode in sich wider­spruchsfrei anwenden müssen (unten c). Dabei erhält das FG zudem Gelegen­heit, sich nochmals näher mit der Frage zu befassen, ob zu dem ‑‑grundsätz­lich nach Maßgabe der Beteiligung am Gewinn zu ermittelnden‑‑ Wert des An­teils der Stiftung im Hinblick auf die erheblich höhere Beteiligung dieses An­teils an einem künftigen Liquidationserlös ein bestimmter Zuschlag vorzuneh­men ist (unten d).

a) Die Ermittlung des gemeinen Werts stellt eine Schätzung dar (unten aa), in deren Rahmen die Angaben des Steuerpflichtigen bzw. des Zuwendungsemp­fängers weder bindend noch prärogativ sind (unten bb) noch von einer ‑‑von den Finanzbehörden und Gerichten zu akzeptierenden‑‑ Bandbreite "richtiger" Werte auszugehen ist (unten cc). Als Tatsachenfeststellung i.S. des § 118 Abs. 2 FGO ist die Schätzung im Revisionsverfahren nur eingeschränkt über­prüfbar (unten dd).

aa) Ebenso wie bei der Ermittlung des Teilwerts (dazu BFH-Urteile vom 30.07.2009 ‑ III R 8/07, BFH/NV 2010, 190, Rz 20, und vom 16.12.2015 ‑ IV R 18/12, BFHE 252, 408, BStBl II 2016, 346, Rz 30) handelt es sich auch bei der Findung des gemeinen Werts auf einen bestimmten Stichtag um eine Schätzung i.S. des § 162 AO (Senatsurteil vom 23.05.1989 ‑ X R 17/85, BFHE 157, 516, BStBl II 1989, 879, unter 1.c bb, m.w.N.). Bei Schätzungen sind alle Umstände zu berücksichtigen, die hierfür von Bedeutung sind (vgl. § 162 Abs. 1 Satz 2 AO, der für die Schätzung des gemeinen Werts durch die spezi­elleren Regelungen in § 9 Abs. 2, 3 BewG modifiziert wird).

bb) Der Senat hat bereits entschieden, dass der vom Zuwendenden angenom­mene bzw. in der Zuwendungsbestätigung angegebene gemeine Wert einer Sachzuwendung ‑‑entgegen der jedenfalls im Klageverfahren geäußerten Auf­fassung des Klägers‑‑ nicht etwa bindend für die Finanzverwaltung und die Ge­richte ist und dem Steuerpflichtigen auch keine Bewertungsprärogative zu­kommt (Urteil in BFHE 157, 516, BStBl II 1989, 879, unter 1.b). Gerade im Gegenteil trägt der Steuerpflichtige, der sich darauf beruft, eine Sachzuwen­dung sei mit einem höheren als dem von der Finanzbehörde für zutreffend ge­haltenen Wert als Sonderausgaben abzuziehen, hierfür nach der allgemein und auch im Steuerrecht maßgeblichen Normenbegünstigungstheorie die Feststel­lungslast, weil er die Vornahme eines ihm günstigen einkommensteuerlichen Abzugs begehrt (BFH-Urteile vom 22.10.1971 ‑ VI R 310/69, BFHE 103, 430, BStBl II 1972, 55, und in BFHE 157, 516, BStBl II 1989, 879, unter 2.b, m.w.N.).

Eine Befugnis der Finanzbehörden und Gerichte zur Überprüfung und Verifika­tion der Angaben in einer Zuwendungsbestätigung über Sachzuwendungen ist schon aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten (so auch Kulosa in Herrmann/Heuer/Raupach ‑‑HHR‑‑, § 10b EStG Rz 82; Kühnen in Bordewin/Brandt, § 10b EStG Rz 130) und dient der Gleichmäßigkeit der Be­steuerung.

cc) Bei der Schätzung des gemeinen Werts gibt es auch keine Bandbreite, in­nerhalb der jeder vom Steuerpflichtigen genannte Wert von den Finanzbehör­den und Gerichten zu akzeptieren wäre. Der BFH hat eine solche Bandbreite zwar für die Feststellung und Bewertung von verdeckten Gewinnausschüttun­gen angenommen, dies aber mit den Besonderheiten des insoweit vorzuneh­menden Fremdvergleichs und der Angemessenheitsprüfung begründet (BFH-Urteile vom 17.10.2001 ‑ I R 103/00, BFHE 197, 68, BStBl II 2004, 171, und vom 27.02.2003 ‑ I R 46/01, BFHE 202, 241, BStBl II 2004, 132, unter II.3.a). Schon für die Schätzung des Teilwerts lehnt der BFH eine solche Band­breite hingegen in ständiger Rechtsprechung ab (zu GmbH-Anteilen BFH-Urteil vom 19.08.2009 ‑ III R 79/07, BFH/NV 2010, 610, unter II.2.; zu nicht bör­sennotierten Aktien BFH-Entscheidungen vom 20.12.2012 ‑ IV B 12/12, BFH/NV 2013, 547, Rz 5 ff., und in BFHE 252, 408, BStBl II 2016, 346, Rz 29; a.A. wohl Krumm, Steuerliche Bewertung als Rechtsproblem, 2014, S. 527). Dies gilt auch für die ‑‑der Teilwertschätzung strukturell sehr ähnliche‑‑ Schät­zung des gemeinen Werts.

Im Übrigen läge der Betrag, den der Kläger als Wert der Sachzuwendung an­zusetzen begehrt, aufgrund der vollständigen Ausblendung des für die Wert­ermittlung entscheidenden Umstands ‑‑der stark disquotalen Ausgestaltung der mit dem Anteil verbundenen Rechte‑‑ weit außerhalb jeder akzeptablen Bandbreite bzw. jeder noch hinzunehmenden Schätzungsungenauigkeit.

dd) Eine solche Schätzung ist eine Tatsachenfeststellung i.S. des § 118 Abs. 2 FGO und kann daher revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie dem Grunde nach zulässig war, in verfahrensfehlerfreier Weise zustande ge­kommen ist und nicht gegen rechtliche Vorgaben (zu denen sowohl die Rege­lungen des § 9 BewG als auch die anerkannten Schätzungsgrundsätze gehö­ren), Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstößt (BFH-Urteil in BFHE 252, 408, BStBl II 2016, 346, Rz 30, m.w.N.). Insbesondere die Höhe des Preises, der ‑‑so § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG‑‑ im gewöhnlichen Geschäftsver­kehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung zu er­zielen wäre, ist damit Tatfrage (Senatsurteil in BFHE 157, 516, BStBl II 1989, 879, unter 1.c vor aa). Derartige Tatsachenfeststellungen und ‑würdigungen sind revisionsrechtlich schon dann bindend, wenn sie zwar nicht zwingend, aber doch möglich sind (Senatsurteil vom 20.06.2017 ‑ X R 26/15, BFHE 259, 251, BStBl II 2018, 58, Rz 34, m.w.N.).

b) Auch bei Zugrundelegung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die vom FG vorgenommene Schätzung zu beanstanden, da sie methodisch in sich widersprüchlich ist. Dies stellt einen Verstoß gegen die Denkgesetze und damit einen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler dar.

aa) Für die Ermittlung des gemeinen Werts von einzelnen Anteilen an Kapital­gesellschaften haben sich in der Praxis der Unternehmensbewertung zwei Me­thodengruppen herausgebildet. Nach der indirekten Methode wird zunächst der Wert des gesamten Unternehmens der Kapitalgesellschaft ermittelt und dieser anschließend nach einem bestimmten Schlüssel auf die einzelnen Antei­le verteilt (zu den Unternehmensbewertungsmethoden auch Fleischer in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, Rz 20.1 ff.; Frantzmann, EFG 2020, 1066). Die direkte Methode verzich­tet hingegen auf die Ermittlung eines Gesamtwerts der Kapitalgesellschaft; sie leitet den Wert des einzelnen Anteils vielmehr unmittelbar aus den Zahlungs­strömen zwischen der Gesellschaft und dem jeweiligen Anteilsinhaber ab. Letztlich werden daher die künftig zu erwartenden Ausschüttungen ‑‑bzw. aus­schüttungsfähigen Erträge‑‑ und sonstigen Vorteile aus der Beteiligung kapita­lisiert.

bb) Vorliegend wurden in den "Kontrollüberlegungen" des vom Kläger vorge­legten Vermerks vom 23.04.2013 ‑‑ohne vertiefte methodische Überlegungen anzustellen‑‑ vier verschiedene, nach jeweils unterschiedlichen Methoden ge­schätzte Gesamtwerte für die X‑Holding-GmbH angegeben. Im Bp-Bericht ist sodann ‑‑ebenfalls ohne erkennbare methodische Überlegungen‑‑ ausgeführt, für den Gesamtwert des Unternehmens könne der im Vermerk auf der Grund­lage des OFD-Leitfadens ermittelte Betrag von 81.830.672 € übernommen werden. Dabei handelt es sich um den höchsten der vier in den "Kontrollüber­legungen" angegebenen Werte, so dass diese Annahme des Prüfers im ersten Schritt zugunsten des Klägers wirkte. Im zweiten Schritt hat der Prüfer ‑‑was das FG letztlich bestätigt hat‑‑ den das Stammkapital übersteigenden Teil des unterstellten Gesamtwerts der X‑Holding-GmbH nach Maßgabe des Gewinn­verteilungsschlüssels auf die einzelnen Anteile aufgeteilt. Dies entspricht ei­nem Vorgehen nach der indirekten Methode.

cc) Allerdings war in dem Vermerk vom 23.04.2013 der Betrag von 81.830.672 € als Substanzwert (Mindestwert nach Maßgabe des OFD-Leitfa­dens) ausgewiesen worden. Der Ertragswert war dort mit 92.601.573,47 € angegeben worden. Der Kläger rügt zu Recht, dass es widersprüchlich ist, ei­ner Aufteilung nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels ‑‑also eines rein ertragsorientierten Maßstabs‑‑ einen ausschließlich nach Substanzwert­grundsätzen ermittelten Wert zugrunde zu legen.

Hinzu kommt, dass die im Vermerk vom 23.04.2013 vorgenommene ‑‑und vom FG ohne eigene Prüfung übernommene‑‑ Bewertung im hier entscheiden­den Punkt (Anwendung des Substanzwertverfahrens statt des Ertragswertver­fahrens) nicht den Vorgaben des OFD-Leitfadens entspricht. Aus diesem geht deutlich hervor, dass die Bewertung vorrangig im Ertragswertverfahren vorzu­nehmen ist und der Substanzwert nur eine Kontrollfunktion im Sinne einer Wertuntergrenze (Mindestwert) hat (Tz. A.4.1, Tz. B. vor 1, Tz. B.2.a des OFD-Leitfadens). Da vorliegend der im Vermerk genannte Substanzwert gerin­ger war als der Ertragswert, hätte der Substanzwert ‑‑als bloßer Mindestwert-- nach den Vorgaben, die für die vom FG herangezogene Bewertungsmethode gelten gar nicht zum Tragen kommen dürfen. Daher geht auch der Verweis des Klägers auf die für seine Auffassung angeführte Kommentierung von Eisele (in Rössler/Troll, BewG, § 97 Rz 39) ins Leere, weil diese auf der ‑‑im Streitfall gerade nicht gegebenen‑‑ Konstellation beruht, dass der Substanzwert über dem Ertragswert liegt.

c) Bei der erneuten Ermittlung des gemeinen Werts der vom Kläger der Stif­tung übertragenen Anteile an der X‑Holding-GmbH stehen dem FG im Wesent­lichen die beiden folgenden Bewertungsmethoden zur Verfügung:

aa) In der Literatur zur Unternehmensbewertung wird ‑‑sofern sich dort über­haupt Aussagen zu dieser Frage finden‑‑ bei ungleich ausgestatteten Anteilen von einem Vorrang der direkten Methode ausgegangen (so Wiechers in Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 4. Aufl. 2009, S. 634 [in der aktuellen 7. Aufl. 2019 nicht mehr enthalten]; für einen grundsätzli­chen Vorrang der direkten Methode bei steuerrechtlichen Anteilsbewertungen Fleischer in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, Rz 1.40, 20.2). Da diese Methode entscheidend auf die Kapitalisierung der künftigen Zahlungsströme zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschaf­ter ‑‑bzw. die Kapitalisierung der ausschüttungsfähigen Erträge‑‑ abstellt, könnte sie im Streitfall das abweichende Gewinnbezugsrecht des auf die Stif­tung übertragenen Anteils unproblematisch berücksichtigen. Die Ermittlung ei­nes Gesamtwerts für die X‑Holding-GmbH wäre dann nicht erforderlich.

Zur Höhe der aus Sicht des Bewertungsstichtags für den Anteil der Stiftung zu erwartenden künftigen Zahlungsströme bzw. ausschüttungsfähigen Erträge hätte das FG entsprechende tatsächliche Feststellungen zu treffen, um entwe­der selbst oder durch einen zu beauftragenden Sachverständigen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12.06.2019 ‑ X R 38/17, BFHE 265, 182, BStBl II 2019, 518, Rz 68, m.w.N.) den gemeinen Wert der übertragenen Anteile an der X‑Hol­ding-GmbH zu ermitteln.

bb) Sollte das FG auch im zweiten Rechtsgang der indirekten Methode den Vorzug geben wollen, wird es die folgenden Maßgaben zu beachten haben:

(1) Zunächst wäre ein Gesamtwert der X‑Holding-GmbH unter Anwendung des Ertragswertverfahrens zu ermitteln. Der Senat weist darauf hin, dass es nach Aktenlage im bisherigen Verfahren zwischen den Beteiligten nicht zu einer tat­sächlichen Verständigung über einen bestimmten Gesamtwert der X‑Holding-GmbH gekommen ist.

(2) Der so ermittelte Gesamtwert wäre dann nach Maßgabe des Gewinnvertei­lungsschlüssels auf die einzelnen Anteile zu verteilen. Dabei muss berücksich­tigt werden, das die Gewinnbezugs- und Stimmrechte disquotal ausgestattet sind.

Dem stehen die Anordnungen, die hinsichtlich der vom FG im ersten Rechtsgang herangezogenen Schätzungsmethode (OFD-Leitfaden) gelten, nicht entgegen.

Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, dass die vom FG angeführte Tz. B.3.4.8 der Vorgängerversion des OFD-Leitfadens (3. Fassung nach dem Stand von September 2002; Verfügung der OFD Düsseldorf vom 12.08.2004 ‑ S 2177‑16‑St 13‑K, grundsätzlich anzuwenden für Bewertungsstichtage vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2004), wonach bei Anteilen mit ungleichen Rechten ausdrücklich eine Abweichung von der Regelbewertung vorgesehen war, in der auf den streitgegenständlichen Bewertungsstichtag (28.12.2007) anzuwenden­den 4. Fassung des OFD-Leitfadens (Verfügung der OFD Münster vom 15.11.2007 ‑ S 2242‑84‑St 11‑33, grundsätzlich anzuwenden für Bewertungs­stichtage ab dem 01.01.2005) nicht mehr enthalten war.

Daraus folgt aber nicht, dass nach dem OFD-Leitfaden bei der Bewertung des auf die Stiftung übertragenen Anteils dessen disquotale Ausstattung zwingend außer Betracht zu lassen ist. Vielmehr ordnet Tz. B.3.4.1 auch in der für den streitgegenständlichen Bewertungsstichtag anzuwendenden Fassung ausdrück­lich an, dass besonderen Umständen, die bei der Regelbewertung des einzel­nen Anteils nicht hinreichend berücksichtigt wurden, durch pauschale Zu- oder Abschläge oder in sonstiger Weise Rechnung getragen werden kann. Zwar sind in den nachfolgenden Erläuterungen der 4. Fassung des OFD-Leitfadens ‑‑im Gegensatz zur 3. Fassung‑‑ ungleich ausgestattete Anteile nicht mehr aus­drücklich genannt. Die Tz. B.3.4 lässt aber nicht erkennen, dass die dort ange­führten besonderen Umstände abschließend sein sollen, zumal ausdrücklich auch solche Umstände genannt werden, bei denen kein Abschlag vorzunehmen ist, eine solche Negativliste aber von vornherein nicht erforderlich wäre, wenn die ausdrücklich aufgeführten Umstände, bei denen ein Zu- oder Abschlag vor­genommen werden kann, im Sinne einer abschließenden Positivliste zu verste­hen wären. Dabei versteht der Senat Tz. B.3.2 Satz 3 des OFD-Leitfadens, wo­nach besondere Zu- oder Abschläge nach Tz. B.3.4 "in diesem Fall" nicht mehr zu berücksichtigen sein sollen, dahingehend, dass dieser Satz sich nur auf den unmittelbar vorangehenden Satz 2 bezieht (der den im Streitfall nicht ein­schlägigen Liquidationswert betrifft), nicht aber auf den Satz 1, der den Subs­tanz-Unternehmenswert als Wertuntergrenze eines lebenden Unternehmens ansieht.

d) Das FG wird sich zudem nochmals näher mit der Frage zu befassen haben, ob zu dem ‑‑grundsätzlich nach Maßgabe der Beteiligung am Gewinn zu ermit­telnden‑‑ Wert des Anteils der Stiftung im Hinblick auf die erheblich höhere Beteiligung dieses Anteils an einem künftigen Liquidationserlös ein gewisser Zuschlag vorzunehmen ist.

aa) Diese Frage stellt sich nicht nur, wenn das FG der indirekten Methode er­neut den Vorzug geben sollte. Vielmehr kann die Wahrscheinlichkeit und Höhe eines künftigen Liquidationserlöses auch bei der direkten Methode ‑‑im Rah­men der Schätzung der Höhe der künftig zu erwartenden Zahlungsströme aus dem Anteil‑‑ eine Rolle spielen.

bb) Der Kläger erhält in diesem Zusammenhang Gelegenheit, konkrete Um­stände vorzutragen und nachzuweisen, die aus Sicht des Bewertungsstichtags den Eintritt des Liquidationsfalls innerhalb des von einem potenziellen Anteils­erwerber überschaubaren und im Rahmen einer Unternehmensbewertung üb­licherweise zugrunde gelegten Zeitraums als konkret möglich erscheinen las­sen. Ebenso kann der Kläger konkrete Umstände vortragen und nachweisen, die für die Vornahme der vom FG im angefochtenen Urteil erwähnten miss­bräuchlichen Substanzausschüttungen sprechen könnten, aufgrund derer sich der Stiftung ‑‑auf unsicherer rechtlicher Grundlage‑‑ eventuell die Möglichkeit einer Auflösungsklage mit anschließender Liquidation eröffnen könnte (s. dazu in rechtlicher Hinsicht oben III.3.e dd (4)).

Für einen solchen konkreten Sachverhaltsvortrag wären die in der Revisions­begründung enthaltenen hypothetischen Erwägungen zu den ‑‑minimalen‑‑ gesetzlichen Minderheitenrechten der Stiftung allerdings nicht ausreichend. Vielmehr müsste es sich um einzelfallbezogene tatsächliche Umstände han­deln, für die der Kläger die Feststellungslast trägt, da er einen höheren steu­ermindernden Abzug als den vom FA vorgenommenen begehrt (ausführlich oben III.4.a bb) und es sich um Tatsachen aus seiner Sphäre handelt.

cc) Aber auch wenn ein Nachweis derartiger einzelfallbezogener Umstände nicht gelingen sollte, könnte die hohe Beteiligung der Stiftung an einem künf­tigen Liquidationserlös im Rahmen der Bewertung eine gewisse Rolle spielen.

Zwar finden sich in der Literatur zur Unternehmensbewertung Stimmen, wo­nach der Liquidationsschlüssel bei unbegrenzter Lebensdauer eines Unterneh­mens für die Anteilsbewertung nicht von Bedeutung sei (so Piltz, Die Unter­nehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S. 239) bzw. ‑‑an­ders gewendet‑‑ nur bei Unternehmen mit begrenzter Lebensdauer zu beach­ten sei (Hachmeister/Ruthardt, BB 2014, 427, 430 und DStR 2014, 760, 762). Ganz zwingend erscheint diese Auffassung dem Senat aber jedenfalls dann nicht, wenn ‑‑wie im Streitfall‑‑ die (zwar auf unabsehbare Zeit kaum wahr­scheinliche, gleichwohl aber nicht rechtlich oder denklogisch ausgeschlossene) Beteiligung am Liquidationserlös die ‑‑hier für die Anteilsbewertung grundsätz­lich maßgebliche‑‑ Beteiligung am Gewinn in extremer Weise übersteigt. In diesem Fall dürfte ein eventueller Zuschlag für die hohe Beteiligung am Liqui­dationserlös ‑‑im Hinblick auf den entweder sehr unwahrscheinlichen oder al­lenfalls in einer äußerst fernen Zukunft zu erwartenden Eintritt dieses Ereignis­ses‑‑ allerdings nur sehr gering ausfallen.

5. Auch zu der Frage, ob der Kläger auf die Zuwendungsbestätigung vertrauen durfte (§ 10b Abs. 4 Satz 1 EStG; zum Inhalt dieser Regelung unten a), ist mangels konkreter Tatsachenfeststellungen des FG keine abschließende Ent­scheidung des Revisionsgerichts möglich. Der Kläger rügt zu Recht, dass die tatsächlichen Feststellungen des FG nicht ausreichen, um einen Wegfall des Vertrauensschutzes wegen eigener Kenntnis oder mindestens grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit der Zuwendungsbestätigung oder der Erwirkung durch unlautere Mittel annehmen zu können (unten b). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen auch nicht aus, um die An­wendung der Vertrauensschutzregelung unter dem Gesichtspunkt der Zurech­nung des Handelns des X ausschließen zu können (unten c). Im zweiten Rechtsgang wird das FG daher konkrete Feststellungen zum Wegfall des Ver­trauensschutzes beim Kläger (unten d), hilfsweise durch Zurechnung des Ver­haltens des X (unten e), zu treffen haben.

a) Nach § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG darf der Steuerpflichtige auf die Richtigkeit der Bestätigung über Spenden und Mitgliedsbeiträge vertrauen, es sei denn, dass er die Bestätigung durch unlautere Mittel oder falsche Angaben erwirkt hat oder dass ihm die Unrichtigkeit der Bestätigung bekannt oder infolge gro­ber Fahrlässigkeit nicht bekannt war.

Der Begriff der groben Fahrlässigkeit ist auch im Anwendungsbereich des § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG dahingehend zu verstehen, dass der Steuerpflichtige die nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten gebotene und zuzu­mutende Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße und in nicht entschuldbarer Weise verletzt (BFH-Urteil vom 02.08.2006 ‑ XI R 6/03, BFHE 214, 378, BStBl II 2007, 8, unter II.2.a).

Ausweislich des Gesetzeswortlauts ("es sei denn") liegt die Feststellungslast dafür, dass der Vertrauensschutz ausnahmsweise entfällt, grundsätzlich beim FA (HHR/Kulosa, § 10b EStG Rz 142).

b) Zu Recht beanstandet der Kläger, dass das FG keine hinreichenden tatsäch­lichen Feststellungen getroffen hat, die den von der Vorinstanz gezogenen Schluss tragen, die Vertrauensschutzregelung sei im Streitfall ‑‑mindestens‑‑ wegen grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit der Zu­wendungsbestätigung nicht anzuwenden. Zu der Frage, ob der Kläger die Be­stätigung durch unlautere Mittel oder falsche Angaben erwirkt hat ‑‑was für den Wegfall des Vertrauensschutzes gleichermaßen ausreichend wäre‑‑, hat das FG ebenfalls keine Feststellungen getroffen.

Da für die Beurteilung der groben Fahrlässigkeit auf die individuellen Fähigkei­ten und Erkenntnismöglichkeiten des jeweiligen Steuerpflichtigen abzustellen ist, hätte das FG tatsächliche Feststellungen zu dem geschäftlichen und recht­lichen Erfahrungshorizont des Klägers treffen müssen. Dies ist vollständig un­terblieben. Dem während des gesamten Verfahrens mehrfach wiederholten Vorbringen des FA, der Kläger sei ein erfolgreicher Unternehmer gewesen und habe gemeinsam mit X umfangreiche Geschäfte getätigt, ist das FG nicht nachgegangen.

Ferner hat das FG ‑‑was die Revision ebenfalls zu Recht rügt‑‑ ohne entspre­chende Feststellung konkreter Tatsachen schlicht unterstellt, der Kläger sei über die im Dezember 2007 beschlossenen Satzungsänderungen bei der X‑Holding-GmbH "umfassend informiert" gewesen. Ein solcher Schluss könnte zwar nach der Lebenserfahrung durchaus nahe liegen, darf aber nicht einfach ohne jede Begründung und ohne jeden Versuch einer Sachaufklärung unter­stellt werden. Auch geht das FG davon aus, dass der Kläger die Wertermitt­lung der X‑Steuerberatungs-GmbH vom 21.12.2007 gekannt habe, ohne je­doch konkrete Tatsachen zu benennen, aus denen auf diese Kenntnis ge­schlossen werden könnte. Insbesondere hat das FG keine Feststellungen dazu getroffen, ob auch der Kläger ‑‑was das FA in der Einspruchsentscheidung an­geführt hatte‑‑ Mitglied des Vorstands der Stiftung war.

c) In Bezug auf die kurze Hilfserwägung des FG, X habe grob fahrlässig gehan­delt, was dem Kläger zuzurechnen sei, da X als Erfüllungsgehilfe des Klägers aufgetreten sei, weist das angefochtene Urteil ebenfalls nicht die erforderli­chen konkreten Tatsachenfeststellungen auf.

d) Im zweiten Rechtsgang wird das FG vorrangig der Frage nachzugehen ha­ben, ob dem Kläger selbst die Unrichtigkeit der Zuwendungsbestätigung be­kannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt war.

aa) Sollte die weitere Sachaufklärung ergeben, dass der Kläger ‑‑z.B. auf­grund der vom FA behaupteten eigenen unternehmerischen Tätigkeit‑‑ über gewisse Erfahrungen in der Einschätzung des Werts von Unternehmen und Un­ternehmensbeteiligungen verfügte und auch über die besondere Ausgestaltung des auf die Stiftung übertragenen Anteils informiert war, dann dürfte das voll­ständige Ausblenden des für die Anteilswertermittlung wichtigsten Umstands für Zwecke der Bewertung der Sachzuwendung dafür sprechen, dass dem Klä­ger ‑‑mindestens‑‑ grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf die objektive Unrich­tigkeit der Zuwendungsbestätigung vorzuhalten wäre. Bei allen Diskussionen, die man über Bewertungsfragen ‑‑innerhalb eines gewissen Unschärfebe­reichs‑‑ wird führen können, dürfte die fehlende Berücksichtigung der zu Las­ten der Stiftung vorgenommenen extrem starken disquotalen Ausgestaltung des übertragenen Anteils im Rahmen der Bewertung der Sachzuwendung ob­jektiv nicht mehr vertretbar und subjektiv jedenfalls einer Person mit Vorer­fahrungen im Bereich der Unternehmensbewertung im Sinne mindestens einer groben Fahrlässigkeit vorwerfbar sein.

bb) Hinsichtlich der ‑‑entscheidungserheblichen‑‑ Frage, ob der Kläger über die besondere Ausgestaltung des auf die Stiftung übertragenen Anteils infor­miert war, wird das FG den Kläger zur Mitwirkung auffordern müssen (§ 76 Abs. 2 Sätze 2 und 3 FGO), da es sich um Tatsachen handelt, die sich aus­schließlich in seiner eigenen Sphäre abgespielt haben. Der Kläger wird daher über seine Gespräche und Vereinbarungen mit X Auskunft geben und die ent­sprechenden Unterlagen vorlegen müssen.

Dem steht nicht entgegen, dass das FA die Feststellungslast für die Tatsachen trägt, die auf einen Wegfall des Vertrauensschutzes schließen lassen können. Denn eine Entscheidung nach den Regeln der Feststellungslast stellt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung lediglich eine "ultima ratio" dar, wenn alle gebotenen Bemühungen, den Sachverhalt zu ermitteln und festzu­stellen, erfolglos geblieben sind (BFH-Urteil vom 02.07.2019 ‑ IX R 13/18, BFHE 265, 333, BStBl II 2020, 89, Rz 18). Sollte der Sachverhalt nicht auf­klärbar sein, weil ein Beteiligter seine Mitwirkungspflichten verletzt ‑‑insbe­sondere trotz Aufforderung durch das FG (an der es im bisherigen Verfahrens­verlauf allerdings gefehlt hat) keine vollständige Auskunft zu entscheidungs­erheblichen Tatsachen aus seiner Sphäre erteilt‑‑, ist vor einer Entscheidung nach den Regeln der Feststellungslast eine Reduzierung des Beweismaßes zu Lasten des nicht mitwirkenden Beteiligten vorzunehmen; das Beweismaß kann sich dann auf eine "größtmögliche Wahrscheinlichkeit" verringern (zum Gan­zen ausführlich Senatsurteile vom 15.02.1989 ‑ X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462, unter 2., und vom 23.03.2011 ‑ X R 44/09, BFHE 233, 297, BStBl II 2011, 884, Rz 17 ff., m.w.N.).

cc) Der bisherige Sachvortrag des Klägers zu dem von ihm als entlastend an­geführten Umstand, die gesamte Gestaltung und insbesondere die Abstim­mung zwischen den fünf wirtschaftlich an der X‑Holding-GmbH beteiligten Per­sonen habe in erster Linie einer erbschaftsteueroptimierten Nachfolgeplanung gedient, so dass der Spendenabzug nur von untergeordneter Bedeutung ge­wesen sei, erscheint nicht ausreichend substantiiert. Hierzu müsste der Kläger die internen Unterlagen zu dieser Gestaltung vorlegen, alle diesbezüglichen Absprachen zwischen den Beteiligten offenlegen und auch die von ihm im Rah­men der Gestaltung eingeschalteten Berater von der Schweigepflicht entbin­den. Zwar trägt grundsätzlich das FA die Feststellungslast für das Entfallen des Vertrauensschutzes. Hier trägt der Kläger aber Umstände vor, die sich aus­schließlich im Innenverhältnis zwischen ihm, X, den anderen Treugebern und ihren Beratern zugetragen haben können, und die für das FG ohne eine Offen­legung der internen Unterlagen und Absprachen in keiner Weise verifizierbar sind. In einem solchen Fall liegt es beim Kläger, diese behaupteten Umstände zu substantiieren und auch nachzuweisen.

Das FG wird bei seiner Würdigung zu entscheiden haben, ob es glaubhaft ist, dass ausgestellte Zuwendungsbestätigungen über einen Gesamtbetrag von 41,5 Mio. € (Einkommensteuerminderungspotenzial fast 20 Mio. €) auch ange­sichts der Einkommensverhältnisse der Zuwendenden "von untergeordneter Bedeutung" sind. In diesem Zusammenhang weist der Senat zudem darauf hin, dass die von der X‑Steuerberatungs-GmbH erstellte Wertermittlung, die die Stiftung der Wertangabe in der Zuwendungsbestätigung zugrunde gelegt hat, ausdrücklich allein für Zwecke der Bewertung der Sachzuwendung nach § 10b Abs. 3 EStG erstellt worden war, also für einen rein ertragsteuerlichen Zweck. Erbschaftsteuerrechtliche Aspekte sind darin nicht einmal ansatzweise erwähnt.

e) Nur für den Fall, dass im zweiten Rechtsgang kein eigenes mindestens grob fahrlässiges Verhalten des Klägers in Bezug auf die Unrichtigkeit der Zuwen­dungsbestätigung feststellbar sein sollte, hätte das FG noch konkrete Feststel­lungen zu der Frage nachzuholen, ob X grob fahrlässig gehandelt hat und dies dem Kläger zuzurechnen wäre.

Dabei könnte das FG die folgenden, sich aus den Akten ergebenden Anhalts­punkte berücksichtigen:

aa) Als Stiftungsvorstand war X, der auch als Steuerberater und Wirtschafts­prüfer tätig ist, Auftraggeber und Empfänger der Wertermittlung der X‑Steuer­beratungs-GmbH vom 21.12.2007. Er hat den darin ausgewiesenen Wert der Sachzuwendung unverändert in die von ihm persönlich unterschriebene Zu­wendungsbestätigung für den Kläger übernommen und dabei ausdrücklich er­klärt, dass "geeignete Unterlagen, die zur Wertermittlung gedient haben", vor­gelegen hätten. Das FG wird zu würdigen haben, ob X zumindest grob fahrläs­sig handelte, als er sich auf diese Wertermittlung stützte, obwohl die Anwen­dung des Stuttgarter Verfahrens für ertragsteuerliche Zwecke in § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG a.F. ausgeschlossen war, das zugrunde liegende Zahlenwerk fehlte und die gravierende Einschränkung des Gewinnbezugs- und Stimm­rechts der zu bewertenden Anteile ausgeblendet worden war. Auch könnte ei­ne Rolle spielen, dass X ‑‑handelnd für die Stiftung‑‑ eine Wertermittlung auf den 20.12.2007 in Auftrag gegeben und erhalten hatte, obwohl die bereits am 04.12.2007 beschlossene Aushöhlung des auf die Stiftung übertragenen An­teils durch die gesellschaftsvertraglichen Beschränkungen ebenso wie die An­teilsübertragung selbst erst am 28.12.2007 rechtswirksam geworden war, er also von vornherein einen ungeeigneten Stichtag für die Wertermittlung der Zuwendung vorgegeben hatte.

Für nicht durchgreifend hält der Senat in diesem Zusammenhang das Vorbrin­gen des Klägers, da die Änderung des § 11 Abs. 2 BewG, wonach das Stuttgarter Verfahren für ertragsteuerliche Zwecke nicht mehr anwendbar sei, erst am 12.12.2006 ‑‑und damit nur ein Jahr vor der hier realisierten Ge­staltung (Dezember 2007)‑‑ in Kraft getreten sei, sei es denkbar, dass X trotz seines Berufs als Steuerberater von der Änderung im Dezember 2007 noch keine Kenntnis gehabt habe. Selbst wenn X von dieser ‑‑in der Fachwelt breit diskutierten‑‑ Gesetzesänderung keine positive Kenntnis gehabt haben sollte (was der Kläger im Übrigen nicht konkret behauptet und unter Beweis gestellt, sondern nur vermutet hat), wäre dies bei einem Steuerberater jedenfalls als grob fahrlässig anzusehen.

bb) Sollte X hinsichtlich der Wertangabe in der Zuwendungsbestätigung zu­mindest grob fahrlässig gehandelt haben, wäre weiter zu prüfen, ob dies dem Kläger zuzurechnen wäre.

(1) Der BFH hat die Zurechnung des groben Verschuldens eines Dritten an den Steuerpflichtigen im Rahmen des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO mit dem Argument bejaht, dass sich der Steuerpflichtige der Verantwortung nicht durch Übertra­gung von Aufgaben auf Dritte soll entziehen können (BFH-Urteil vom 03.02.1983 ‑ IV R 153/80, BFHE 137, 547, BStBl II 1983, 324, unter 3.b bb, betreffend Handeln eines steuerlichen Beraters; aus jüngerer Zeit BFH-Urteil vom 28.04.2020 ‑ VI R 24/17, BFH/NV 2020, 1249, Rz 18, m.w.N.). Dieses Argument ist vom erkennenden Senat schon frühzeitig auch im Anwendungs-bereich des § 10b EStG herangezogen worden, da niemand seine Stellung im Rechtsverkehr dadurch verbessern können soll, dass er Dritten die Wahrneh­mung seiner Interessen oder die Erfüllung seiner Verpflichtungen überlässt und damit seinen Risikobereich ausweitet (ausführlich zum Ganzen Senatsur­teil vom 07.11.1990 ‑ X R 143/88, BFHE 163, 329, BStBl II 1991, 325, unter 3., m.w.N.). Diese Grundsätze gelten ebenso für die gesetzliche Vertrauens­schutzregelung des § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG. Der Gesetzgeber hat zwar die früheren Rechtsprechungsgrundsätze zum Vertrauensschutz in eine ausdrück­liche Regelung überführen wollen und dabei auch den Verschuldensmaßstab präzisiert. Es ist aber nicht ersichtlich, dass er dabei die auf einem allgemeinen Rechtsgedanken beruhenden Grundsätze über die Zurechnung des Handelns und Verschuldens Dritter hat ändern wollen.

(2) Bei der Prüfung, ob das Handeln des X dem Kläger zuzurechnen ist, könnte die notarielle Urkunde vom 04.12.2007 eine Rolle spielen, in der hinsichtlich der Anteilsübertragungen ausdrücklich von einer Abstimmung des X mit den Treugebern die Rede ist. Der Umstand, dass X derart umfangreiche Verfügun­gen über das Vermögen des Klägers und der anderen Treugeber nach den Feststellungen des FG allein aufgrund einer vom Kläger und den anderen Treu­gebern mündlich erteilten Vollmacht getroffen hat, könnte auf die Existenz umfassender Vorabsprachen hindeuten. Hätte der Kläger sich des Treuhänders und Stiftungsvorstands X bedient, um die einzelnen Schritte zur Erlangung des Spendenabzugs umsetzen zu können, könnte daraus zu schließen sein, dass er X die Wahrnehmung seiner Interessen übertragen und insoweit seinen Risiko­bereich ausgeweitet hat, was ggf. die Verschuldenszurechnung rechtfertigen und gebieten könnte.

(3) Auch erscheint die Behauptung des Klägers, mit seinem Steuerfall sei zwar die X‑Steuerberatungs-GmbH und die X‑GbR, nicht aber X persönlich befasst gewesen, ausweislich des Akteninhalts insofern zweifelhaft, als X im Rahmen der beim Kläger durchgeführten Außenprüfung persönlich Auskunft erteilt hat (Tz. 7 des Bp-Berichts vom 24.04.2014) und die im erstinstanzlichen Klage­verfahren für den Kläger eingereichten Schriftsätze weitestgehend den Schriftsätzen entsprechen, die im parallelen Klageverfahren des X eingereicht worden sind (diese Akten liegen dem Senat zum Revisionsverfahren X R 19/20 vor).

(4) In rechtlicher Hinsicht hat der Kläger die Auffassung vertreten, bei einer Zurechnung des Verhaltens Dritter im Rahmen der Prüfung der groben Fahr­lässigkeit sei danach zu differenzieren, in welchen Pflichtenkreisen der Dritte jeweils tätig geworden sei. Soweit X bei der Ermittlung des Werts der Zuwen­dung im Pflichtenkreis der Stiftung ‑‑d.h. als Vorstand der Stiftung‑‑ gehandelt habe, sei eine Verschuldenszurechnung an den Kläger aus Rechtsgründen nicht möglich. Diesbezüglich weist der Senat darauf hin, dass der Kläger selbst in der Begründung des Antrags auf mündliche Verhandlung formuliert hat: "Da X vollen Zugriff auf die Unterlagen zur Wertermittlung hatte, ist davon auszu­gehen, dass auch der Stiftung alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung standen." Er scheint daher den Wissensbereich der Stiftung mit dem Wissens­bereich des X gleichzusetzen. Das FG wird zu entscheiden haben, ob in einem solchen Fall die Pflichtenkreise ‑‑entgegen dieser schon vom Kläger selbst vor­genommenen Gleichsetzung der Wissensbereiche‑‑ zu separieren sind.

6. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. Auch bei einer nur teilweisen Zurückverweisung der Sache kann dem FG im Hinblick auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentschei­dung die Entscheidung über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens übertragen werden (Senatsurteil vom 09.06.2015 ‑ X R 14/14, BFHE 250, 19, BStBl II 2015, 931, Rz 47, m.w.N.).

Da das FG danach bei einem eventuellen Teilobsiegen des Klägers im zweiten Rechtsgang auch für die Kosten des Revisionsverfahrens ggf. eine Kostenquote zu bilden haben könnte, weist der Senat darauf hin, dass der Gesamtstreitwert des Revisionsverfahrens wesentlich durch den hinsichtlich des Bescheids über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Zuwendungsvortrags gestellten Antrag beeinflusst worden ist, hinsichtlich dessen die Revision endgültig ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit hält es der Senat nicht für sachgerecht, den Streitwert für das Verfahren wegen des Feststellungsbescheids ‑‑so die Hand­habung des FG für den ersten Rechtsgang‑‑ mit lediglich 25 % des begehrten festzustellenden Betrags zu bemessen, wie es der Rechtsprechung zu einheitli­chen Feststellungen entspricht. Vielmehr bestehen bei einer gesonderten Fest­stellung grundsätzlich keine Hindernisse, die konkreten einkommensteuerli­chen Auswirkungen der begehrten Feststellung zu ermitteln und sowohl dem Kostenansatz als auch der vorgelagerten Ermittlung einer etwaigen Kosten­quote zugrunde zu legen (zur gesonderten Feststellung von Einkünften z.B. BFH-Beschlüsse vom 10.06.1999 ‑ IV E 2/99, BFH/NV 1999, 1608, unter 1., und vom 21.11.2005 ‑ III E 2/05, BFH/NV 2006, 585).